| | HOOGENRAAD & HAAK
APRIL 2024
Hier zijn we weer met ons NIEUWS! Elk kwartaal schrijven we over wat ons opvalt in onze aandachtsgebieden intellectuele eigendom, reclame en food law. Ditmaal o.a. over milieuclaims in een merk, productnaam of handelsnaam, de zwarte kisten van Dr. Martens en de Puma’s van Rihanna, de waarschuwing “Kan [allergeen] bevatten” en de duurzaamheidsambitie van Shell.
Hartelijke groet van het hele team,
Maarten Haak | | | | | | | | | | | Heb je last van slapeloosheid? DroomSap is dé oplossing volgens de website. Medicijnen tegen slaapgebrek zijn dan niet meer nodig. De reclame-uiting is volgens de Voorzitter van de Reclame Code Commissie in strijd met de Geneesmiddelenwet én in strijd met de Reclamecode voor Gezondheidsproducten. Maar dat kan niet allebei tegelijk aan de orde zijn. Het is het één of het ander. Wie vaak slecht slaapt heeft misschien al gehoord van DroomSap; op de website www.dromenwinkel.com/ valt te lezen dat het DroomSap een einde kan maken aan slapeloosheid. Medicijnen kunnen verslavend zijn en DroomSap is een verstandig alternatief, zo wordt gezegd. Klager vindt dat DroomSap hier wordt gepresenteerd als een geneesmiddel, zodat de Geneesmiddelenwet van toepassing is. De Voorzitter volgt die lijn. DroomSap heeft geen geneesmiddelenvergunning, dus is de reclame in strijd met de wet. De klacht heeft nog een tweede component: strijd met de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten: want voor gezondheidsproducten mag je in reclame geen geneeskundige toespeling maken. De Voorzitter wijst beide klachten toe: strijd met de regels voor geneesmiddelen (Geneesmiddelenwet) én strijd met de regels voor gezondheidsproducten. Tja. Juridisch gezien kan dat niet. Een product is qua juridische status óf een geneesmiddel óf een gezondheidsproduct. Dat gaat niet samen; het is het een of het ander. De juiste weg was volgens mij geweest: het product is een levensmiddel. In reclame voor een levensmiddel mogen medische termen niet voorkomen. Dan is er sprake van strijd met de Europese VIC VO 1169/2011 (artikel 7 Verordening voor Voedselinformatie). En iets soortgelijks in de zelfregulering: strijd met het verbod om medische claims te gebruiken voor een gezondheidsproduct. Deze zaak doet denken aan de principiële procedures die lopen over gebruik van verboden medische claims bij voedingssupplementen. De NVWA hanteert tot nu toe (nog) de in mijn overtuiging onjuiste redenering dat gebruik van een medische claim het levensmiddel tot een geneesmiddel (door aanprijzing) maakt. Na het Hof van Justitie Neusspray-arrest en de Super Nature Products-zaak is dat niet meer vol te houden. We schreven daar al over in eerdere nieuwsbrieven. We verwachten dat dit jaar de Raad van State uitspraak zal gaan doen. En mogelijk volgen binnenkort nog andere richtinggevende beslissingen. Het recht is in beweging. Weg met slapeloze nachten, welkom verkwikkende toekomst. Ebba Hoogenraad | | | | | | | De zwarte kisten van Dr. Martens met opvallende gele stiksels zijn al sinds de jaren 60 niet weg te denken uit de modewereld. De schoen die aanvankelijk als werkmanschoen bedoeld was, werd al snel door verschillende subculturen omarmd als symbool van rebellie en wordt gedragen door veel bekendheden. Airwair, de fabrikant van Dr. Martens schoenen, probeert de vormgeving van haar iconische schoenen zo goed mogelijk te beschermen en schreef een positiemerk in bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BOIP). Met dit merk probeerde Airwair een zwarte rand met geel stiksel, toegepast op elke soort en elke kleur boot, vast te leggen. Van Haren was het daarmee oneens en verzocht BOIP het merk uit het merkenregister te schrappen. Eén van de redenen die Van Haren voor haar verzoek gaf, was dat men de zwarte rand en gele stiksels niet als merk zou herkennen. Men zou de schoenen op basis hiervan niet als afkomstig van Airwair herkennen en dat is nou precies de belangrijkste functie van een merk. Airwair en BOIP waren het daarmee oneens. Airwair had volgens BOIP voldoende bewijs ingediend waaruit zou blijken dat men de zwarte rand met geel stiksel als herkomstaanduiding herkent. Daarmee was de kous echter nog niet af. Van Haren ging in beroep bij het Benelux Gerechtshof. Dat gaat een andere kant op dan BOIP: Airwair heeft wél aangetoond dat de zwarte rand en gele stiksels op donkere boots wordt herkend als merk, maar niét dat dit ook voor andere kleuren boots geldt. Omdat het merk voor alle kleuren boots is ingeschreven, wordt het uit het register geschrapt. Het is de vraag of Airwair nu eieren voor zijn geld kiest en een merk voor alleen zwarte boots inschrijft of dat de slag om de geelgestikte kisten in alle kleuren nog een staartje krijgt. To be continued… Mathijs Peijnenburg | | | | | | | Op 1 april 2024 trad een aantal wijzigingen in de Nederlandse Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RVA) in werking. Ik noem kort de vijf belangrijkste: 1. In de nieuwe versie van de RVA is het bij amateurwedstrijden niet toegestaan om alcoholreclame op de boarding te tonen. Bij professionele wedstrijden mag dit nog wel. Er is een overgangsperiode van 6 maanden. Deze overgangsperiode eindigt dus op 1 oktober 2024. Bye bye alcoholreclame bij de veldhockeywedstrijd van je 10-jarige. 2. Alle reclame voor alcoholische dranken moet het logo NIX18 dragen. Het NIX18 logo vervangt de slogan "geen 18, geen alcohol". Ook hier geldt een overgangstermijn van 6 maanden, dus de verplichting om het logo te gebruiken gaat in op 1 oktober 2024. Werk je aan een nieuwe campagne voor de Nederlandse markt die na 1 april 2024 van start gaat? Dan is het raadzaam om alvast het NIX18-logo te gebruiken in plaats van "geen 18, geen alcohol". 3. De nieuwe versie van de RVA verbiedt alcoholreclame op TikTok, omdat TikTok nog geen goed functionerend leeftijdsfilter heeft. Zodra TikTok naar algemene maatstaven een goed werkend leeftijdsfilter heeft, vervalt het verbod om te adverteren op TikTok in de RVA. Overigens verbieden de AV van TikTok al alcoholreclame. 4. De nieuwe versie van de RVA voorziet in het verplichte gebruik van een 18+ leeftijdsfilter op sociale media wanneer dit beschikbaar is. Dit vereiste geldt zowel voor organische inhoud als voor advertenties. Praktisch gezien betekent deze verandering dat social media-accounts van merken van alcoholische dranken een leeftijdsbeperking moeten instellen voor hun account (indien mogelijk) en voor alle berichten die gezien kunnen worden als reclame voor alcoholische dranken. 5. Gesponsorde posts van influencers die reclame maken voor alcoholische dranken moeten ook een leeftijdsfilter van 18+ hebben. Daniël Haije | | | | | | | Vanaf 1 april 2024 wordt in Nederland een nieuwe zelfreguleringscode van kracht voor reclame voor alle alcoholvrije varianten van alcoholhoudende dranken: de Reclamecode voor Alcoholvrije Varianten van Alcoholhoudende Dranken (RvAVA). Vier vragen en antwoorden: 1. Erm, "alcoholvrije varianten van alcoholische dranken", wat betekent dat? De definitie van een alcoholvrije variant van een alcoholhoudende drank in de RvAVA is "een voor menselijke consumptie bestemde drank, niet zijnde een alcoholhoudende drank waarbij door middel van naam, merk, productvormgeving, en/of marketing van die drank wordt verwezen naar een alcoholhoudende drank ". Denk aan een alcoholvrij alternatief voor bier, wijn of sterke drank. 2. Heeft de code alleen betrekking op dranken die volledig alcoholvrij zijn? Nee. De RvAVA is ook van toepassing op (of verwijst naar) dranken die een kleine hoeveelheid alcohol bevatten. Afhankelijk van de hoeveelheid alcohol gelden drie verschillende regelingen: 1) 0.0-0.1%: Reclame mag niet specifiek gericht zijn op minderjarigen. 2) 0.1-0.5%: Reclame mag niet verwijzen naar zwangerschap of alcohol en verkeer. Natuurlijk mogen reclames ook hier niet specifiek gericht zijn op minderjarigen. 3) > 0.5%: Als een drank meer dan 0,5% alcohol bevat, is de "normale" Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RVA) van toepassing. 3. Wat als een advertentie zowel reclame voor alcoholische dranken als voor niet-alcoholische dranken bevat? Als een reclame voor een alcoholvrije variant ook alcoholhoudende dranken bevat, dan is de RvA van toepassing. Je mag wel de (generieke) naam van een alcoholhoudende drank vermelden voor zover dat nodig is om aan te geven dat het geadverteerde product een alcoholvrije variant van het alcoholhoudende product is. 4. Mag je het algemene logo van een merk van alcoholische dranken weergeven in een advertentie voor niet-alcoholische dranken? Ja, dat mag, maar alleen als direct en onmiskenbaar duidelijk wordt gemaakt dat het geadverteerde product een alcoholvrije variant van alcoholhoudende drank is. In de praktijk is het raadzaam om bij reclame voor een alcoholvrije variant 0,0 voor of na het logo te zetten of een apart logo te gebruiken dat alleen voor alcoholvrije producten wordt gebruikt. Daniël Haije | | | | | | | De wettelijk verplichte vermelding “0g CO2/km” in een advertentie van Lucid voor haar elektrische auto, de Lucid Air, is volgens de Reclame Code Commissie (“RCC”) misleidend. Lucid had duidelijk moeten maken dat deze vermelding alleen ziet op de ‘directe’ CO2-uitstoot tijdens het rijden. In een advertentie in NRC Handelsblad toonde Lucid een foto van de Lucid Air met onderaan in klein lettertjes onder andere: “0g CO2/km”. Klagers vinden deze vermelding misleidend. Een elektrische auto heeft inderdaad geen ‘directe’ CO2-uitstoot tijdens het rijden, maar er is wel altijd ‘indirecte’ CO2-uitstoot bij het laden van de auto. Door dit niet te verduidelijken, geeft Lucid volgens klagers een te rooskleurig beeld van het milieuvoordeel van elektrisch rijden. Consumenten zouden denken dat er helemaal geen sprake is van CO-uitstoot bij elektrisch rijden, ook niet tijdens het laden. Lucid stelt dat zij wettelijk verplicht is om de CO2-emissie per gereden kilometer te vermelden. Volgens Lucid is dit feitelijke informatie en geen reclame in de zin van art. 1 NRC. De vermelding “0g CO2/km” is ook feitelijk correct, omdat bij elektrische auto’s geen CO2-uitstuit is tijdens het rijden. Dat Lucid wettelijk verplicht is de CO2-uitstoot te vermelden, vindt de RCC echter geen reden om de advertentie in haar geheel, inclusief de vermelding “0g CO2/km”, niet als reclame aan te merken. De RCC vindt de vermelding ook misleidend. Volgens de RCC is het voor de gemiddelde consument onduidelijk dat de vermelde C02-uitstoot het resultaat is van een wettelijk voorgeschreven WLTP-testprocedure. Het is dan ook onduidelijk dat dit alleen ziet op de ‘directe’ CO2-uitstoot per gereden kilometer tijdens het rijden, ook al is vermeld “CO2/km”. Van de gemiddelde consument kan volgens de RCC ook niet worden verwacht dat hij dit weet. Lucid had deze essentiële informatie daarom duidelijk moeten vermelden in de advertentie. Deze uitspraak laat maar weer zien dat het belangrijk is in advertenties heel duidelijk te maken op welk aspect vermelde informatie over CO2-emissies ziet. Zélfs als die informatie wettelijk is voorgeschreven en bepaald. Lisa Peek | | | | | | | Veel bedrijven willen duidelijk maken dat een product een positief effect heeft op het milieu, of juist geen effect. Of dat het minder schadelijk voor het milieu is. Zo’n milieuclaim kan op elke denkbare manier worden gemaakt. Ook een merk, handelsnaam of productnaam kan een milieuclaim zijn. Het Europees Parlement nam in februari de Europese richtlijn ter versterking van de positie van de consument voor de groene transitie aan, waarin dit expliciet is vastgelegd. Wat betekent dit voor een merk met een inherente milieuclaim, bijvoorbeeld met ‘Green’ of ‘Eco’ erin. Het ligt voor de hand dat zo’n merk een milieuclaim is voor de producten of diensten waarvoor het merk wordt gebruikt. De merkinschrijving kan daardoor ongeldig zijn of worden. Neem het fictieve merk GREEN LAWYER voor ‘juridisch advies’. Adviseert deze jurist over milieuzaken, of werkt hij misschien CO2-neutraal? Het zou allemaal best kunnen. Als een milieuclaim onduidelijk is, geldt deze al snel als misleidend. Dat mag dus niet. Een merk met een inherente milieuclaim kan om die reden ongeldig zijn of worden. Een merkaanvraag wordt toch al geweigerd als het merk beschrijvend is voor de waren of diensten. Dus als GREEN LAWYER kan worden opgevat als ‘jurist op het gebied van milieuzaken’, wordt dat merk niet geregistreerd. Maar vooruit, misschien is dat nét een gedachtesprong te ver en volgt inschrijving. Dan kan het merk later struikelen over de inherente onduidelijkheid: het is namelijk vaag wat ‘green lawyer’ precies claimt. Vroeger werd ‘green’ niet zo snel geassocieerd met milieu, maar nu wel. Ook oudere merken met een inherente milieuclaim kunnen op die grond ongeldig worden verklaard. Een ingeschreven merk mag nu eenmaal niet misleidend zijn. En als het merk in de praktijk misleidend wordt gebruikt, kan ook dat een reden zijn voor verval van de inschrijving. Kortom: geen milieuclaims in merk, productnaam of handelsnaam. Je kunt de goodwill beter opbouwen in een naam die blijft. Ga je nu twijfelen? Bel of mail mij dan eens, ik denk graag mee. Maarten Haak | | | | | | | Shell mag wél zeggen dat zij “ook investeert in nieuwe energie”. Maar “Wij veranderen voor een schonere toekomst” moet specifieker. Waar het bij de Reclame Code Commissie nog goed afliep voor Shell, oordeelt het College van Beroep dat de uitingen toch in strijd zijn met de Code Duurzaamheidsreclame. In een eerdere zaak oordeelde de Reclame Code Commissie dat de vergelijkbare claim “We veranderen, in één van de grootste aanjagers van de energietransitie” misleidend is. Shell wekte hiermee de verkeerde suggestie dat investeringen in fossiele brandstoffen (grotendeels) links worden gelegd. De uiting was dus te rooskleurig. De nieuwe uiting is voldoende genuanceerd over de activiteiten van Shell. De gemiddelde consument kent Shell als leverancier van fossiele brandstoffen. Uit de uitingen kan worden afgeleid dat Shell óók investeert in duurzame projecten. De consument begrijpt dus dat Shell naast de stappen die zij neemt voor een schonere toekomst, nog in fossiele brandstoffen investeert. So far, so good. Toch loopt deze zaak niet goed af voor Shell. Waarom niet? “Een schonere toekomst” is te vaag. Dit algemene doel geldt eigenlijk voor alle duurzaamheidsprojecten op het gebied van milieu. Wat had Shell moeten doen? Het College van Beroep verwijst, voor het eerst, expliciet naar ‘vuistregel 4’ uit de Leidraad Duurzaamheidsclaims van de ACM. Daarin staat dat duurzaamheidsambities concreet en meetbaar moeten zijn. De duurzaamheidsambitie moet in de uiting zelf specifiek worden gemaakt. Het College laat wel ruimte om dit te doen in een duidelijke verwijzing (call to action) naar een website met meer informatie. Hoe dit er precies uitziet, vertelt het College van Beroep niet. In ieder geval is alleen de vermelding “Zoek online naar Shell” niet genoeg. Dus: specificeer een algemene duurzaamheidsclaim altijd in de uiting zelf. En als dat niet lukt, zorg dan voor een - specifiek geformuleerde – verwijzingstekst naar de landingspagina. Die webpagina bevat alle relevante informatie over de ambitie, inclusief concrete voorbeelden. Myrna Teeuw | | | | | | | Rihanna was zó blij met haar prachtige nieuwe sneakers en met haar nieuwe functie als nieuwe Creative Designer bij Puma, dat ze in december 2014 vol trots direct een aantal foto’s op Instagram en op haar eigen website postte. Waarom ik daarover schrijf? Juridisch bleken die foto’s niet zonder gevolgen... Modelregistraties bij het EUIPO (het Bureau voor Intellectuele Eigendom van de Europese Unie) moeten aan bepaalde vereisten voldoen willen ze geldig zijn: (1) ze moeten allereerst nieuw zijn en (2) een eigen karakter hebben en daarnaast kan alleen het (3) uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan geregistreerd worden. In deze zaak voor het EU Gerecht ging de discussie over het eerste, het nieuwheidsvereiste. “Nieuw” in de zin van de Europese regels, betekent dat een item dat je als model wilt registreren niet eerder openbaar mag zijn gemaakt. Er geldt wel een ‘terme de grâce’ periode van één jaar, om de deposant iets van respijt te geven bij een al dan niet per ongeluk gedane publicatie voor de datum van het depot. Het depot was door Puma gedaan in augustus 2016. Helaas vielen de publicaties door Rihanna ver buiten die terme de grâce. De afbeeldingen toonden alle relevante kenmerken van het ontwerp (zoals o.a. de dikke zool en de verticale ribbels) en wel vanuit verschillende hoeken. Ook ging het om betrouwbare bronnen (en niet zomaar een obscure of onvindbare website) die werden gepubliceerd voor een breed publiek op Instagram en ook op de website 'hausofrihanna.com'. Rihanna is, maar was ook in 2014 een wereldberoemde popster, dus de foto's werden bekendgemaakt aan een breed publiek. Het Gerecht oordeelde dat de publicaties nieuwheidsschadelijk waren. Puma verloor daarmee de nietigheidsactie en dus haar modelregistratie. Moïra Truijens | | | | | | | De waarschuwing “Kan [allergeen] bevatten” zal je steeds minder vaak op het etiket van levensmiddelen aantreffen. “Kan sporen van [allergeen] bevatten” is verleden tijd. Dat is het gevolg van het nieuwe allergenenbeleid dat sinds 1 januari 2024 in Nederland van toepassing is. Het merendeel van de consumenten leest over de tekst “Kan pinda’s bevatten” op een pak chocoladekoekjes heen, maar deze precautionary allergen labelling (PAL) is bedoeld om de allergische consument te helpen in te schatten of hij de koekjes zal eten of niet. In de praktijk gebruiken producenten de PAL vaak om zich in te dekken, omdat ze kruisbesmetting niet helemaal kunnen uitsluiten. Of gewoonweg “voor de zekerheid”. Het probleem is dat de allergische consument de PAL niet meer serieus gaat nemen en door consumptie van de betreffende levensmiddelen het risico op een ernstige allergische reactie vergroot. Om een eind maken aan de wildgroei van PAL’s moeten bedrijven voortaan drie stappen nemen om te bepalen of een PAL op het etiket mag: 1. Risicobeperking: bedrijven moeten preventieve maatregelen nemen om kruisbesmetting te voorkomen of te beperken. Bijvoorbeeld: producten/ingrediënten scheiden, productielijnen reinigen, leveranciers selecteren, recepten aanpassen, technische wijzigingen aan productieapparatuur. 2. Bedrijven moeten een risicobeoordeling uitvoeren om het werkelijke risico van kruisbesmetting dat blijft bestaan na de preventieve maatregelen vast te stellen. 3. Risicocommunicatie: pas als sprake is van een werkelijk risico van kruisbesmetting (overschrijding referentiewaarden) dan mag een PAL op het etiket worden gezet. Zo weet de consument dat ondanks de preventieve maatregelen het risico bestaat dat een bepaald allergeen aanwezig is. Een andere belangrijke beleidswijziging ligt in de hogere referentiedosissen voor allergenen (waarden waarbij allergische consumenten een milde reactie krijgen). Nederland hanteerde lange tijd strenge, lage waarden, maar nu is aansluiting gezocht bij de adviezen van de WHO. De fabrikant kan kiezen uit “Kan [allergeen] bevatten” of “niet geschikt voor xxx”. Beide krijgen de status van officiële toegestane PAL-bewoording. “Kan sporen van [allergeen] bevatten” mag niet meer. Producenten moeten hun allergenenbeleid onder de loep nemen. Vanaf 1 januari 2026 moeten de etiketten in lijn zijn met het nieuwe allergenenbeleid. De verwachting is dat veel PAL-waarschuwingen zullen (moeten) verdwijnen door de preventieve maatregelen en de hogere referentiewaarden. Vanaf 1 januari 2026 mag dus enkel bij een reëel risico op kruisbesmetting een PAL op het etiket staan, wat de producent moet kunnen onderbouwen. Dit gaat nog heel wat voeten in de aarde hebben. Lisanne Steenbergen | | | | | | | Musea publiceren geregeld auteursrechtelijk beschermde werken online. Als het museum zelf geen rechthebbende is (en het auteursrecht is nog niet vervallen), moet een museum eerst toestemming regelen. Soms gaat dit fout, met als gevolg auteursrechtinbreuk. Toen het Moluks Historisch Museum de deuren sloot, maakte de exploiterende stichting een deel van de collectie online beschikbaar. Een deel van de fotocollectie werd ook tegen betaling aangeboden, beschikbaar gesteld aan online beeldbanken en gebruikt op de omslag van een door de Stichting gepubliceerd boek. Volgens de echtgenote van de overleden fotograaf van de foto’s maakt de Stichting hiermee inbreuk op de auteursrechten van de fotograaf. Zij vordert onder meer staking van de inbreuk, schadevergoeding en een rectificatie. De rechtbank neemt een auteursrechtinbreuk aan. De Stichting heeft geen gebruikslicentie, noch zijn de auteursrechten op deze 55 foto’s aan de Stichting geschonken. De Stichting kan zich niet beroepen op de beperking voor instellingen voor cultureel erfgoed: die geldt alleen als er geen representatieve collectieve beheersorganisatie bestaat die een verruimde licentie verstrekt. Het verweer dat de Stichting als eigenaar, bezitter en houder van de foto’s de foto’s mag verveelvoudigen en openbaar maken, strandt ook. Deze beperking is namelijk alleen van toepassing als het noodzakelijk is om het werk openbaar tentoon te stellen of te verkopen. De Stichting moet een schadevergoeding betalen gelijk aan de misgelopen gebruikslicentie van ruim 5000 euro. Hierbij wegen het aantal en het soort foto’s, de mogelijkheid van aantasting van exclusiviteit van het oeuvre van de fotograaf en de gefotografeerde gebeurtenis mee. De uitspraak is niet baanbrekend, maar laat mooi zien welke aandachtspunten en mogelijke risico’s spelen als je foto’s online zet. Luna Snellenberg | | | Hoogenraad & Haak is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.
Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Ben je benieuwd naar hoe we dat doen of naar onze mensen? | | | Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.
Eindredactie: Maarten Haak
Hoogenraad & Haak
Cruquiusweg 109-B
1019 AG Amsterdam
e info@hoogenhaak.nl
t 020 – 305 3060
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579 |
|
|
|---|
|
|
