| | HOOGENRAAD & HAAK
OKTOBER 2023
Hier zijn we weer met ons NIEUWS! We schrijven over wat ons opvalt in onze aandachtsgebieden intellectuele eigendom, reclame en food law. Cliënten vragen ons doorlopend advies over duurzaamheidsclaims. Eerlijk communiceren over duurzaamheid is namelijk moeilijker dan het lijkt, en de regelgeving verandert ook nog eens in razend tempo. Ook AI brengt nieuwe uitdagingen. Heb je vragen? Wij hebben de antwoorden!
Met vriendelijke groet namens team Hoogenraad & Haak,
Maarten Haak |
| | | | | | | | | | | Melkunie zegt in een YouTube-video dat ze op de duurzame tour is: Melkunie plant 40.000 bomen. Dat is géén greenwashing. Waarom niet? Melkunie doet wat ze zegt en licht haar duurzaamheidsclaim goed toe. Dat zuivelproductie schadelijke effecten heeft op het milieu maakt niet dat Melkunie het woord duurzaam niet meer in de mond zou mogen nemen. In de animatie-video vertelt een koe dat op en rond Nederlandse boerderijen 40.000 bomen en struiken worden geplant. De video eindigt met de tekst: ‘Da’s lekker voor de biodiversiteit’. En ‘op de duurzame tour’. Goeie. Van Melkunie. Deze video is een doorn in het oog van klager. Want die vindt dat het planten van bomen weliswaar een verbetering geeft van de biodiversiteit (ten opzichte van het niet planten van die bomen). Maar dat is volgens klager een druppel op de gloeiende plaat. Daarom zou het greenwashing zijn. Want de zuivelindustrie heeft immers grote impact op de biodiversiteit (uitstoot CO2, kappen van bossen in Zuid-Amerika voor soja etcetera). Arla Foods kan aantonen dat zij haar melkveehouders financieel stimuleert om allerlei duurzaamheidsacties daadwerkelijk uit te voeren. En dat ze in samenwerking met Trees for All en BoerenNatuur 125.000 bomen en struiken plant bij boerderijen in Nederland, waarvan 40.000 vanuit Melkunie. Het belang van deze uitspraak van de RCC is dat zuivelfabrikanten wél reclame mogen maken voor duurzaamheidsactiviteiten die zij ondernemen. Er geldt géén totaalverbod voor duurzaamheidsclaims voor de zuivelindustrie, ook al heeft die zuivelindustrie in het algemeen een negatieve impact op het milieu. De gemiddelde consument mag bekend worden verondersteld met de schadelijke effecten van de melkveehouderij en de zuivelproductie. Dat die effecten er - helaas - zijn, maakt de uiting niet reeds daarom misleidend. Natuurlijk moet de duurzaamheidsclaim wel volgens de regelen der kunst worden gedaan. Dus in lijn met de Code Duurzaamheidsreclame en met de Leidraad Duurzaamheidsclaims van de ACM. Melkunie plant bomen en struiken rondom boerderijen. Dat is inderdaad lekker voor de biodiversiteit. Niet wordt gesuggereerd dat de schadelijke gevolgen van de zuivelproductie hierdoor worden opgeheven. Kortom: de video is géén greenwashing.
Ebba Hoogenraad heeft deze zaak behandeld voor Arla Foods. |
| | | | | | | Fruugo is een normale online marktplaats: verkopers uploaden en verkopen hun eigen producten op Fruugo, terwijl Fruugo zelf geen producten verkoopt. Audi en Volkswagen vonden niet-geautoriseerde producten op de website van Fruugo en startten een inbreukprocedure. Zij beweren dat niet alleen de verkopers op het Fruugo-platform, maar ook Fruugo zelf inbreuk maakt op hun merken. De rechtbank Den Haag past de standaardregel van L'Oréal/eBay toe op Fruugo, die een normale marktplaats is: een online marktplaats gebruikt geen merken in verkoopadvertenties in haar eigen commerciële communicatie. Het platform maakt dus geen inbreuk op het merk. De rechtbank volgt Fruugo in haar standpunt dat het Louboutin/Amazon arrest alleen van toepassing is op hybride marktplaatsen, dat wil zeggen platformen (zoals Amazon) die ook voor eigen rekening op het platform verkopen. Verder is de rechtbank van oordeel dat het voor consumenten die de Fruugo-marktplaats bezoeken voldoende duidelijk is dat zij bij een specifieke verkoper kopen en niet bij Fruugo zelf. De rechtbank oordeelt ook dat Fruugo geen actieve kennis heeft met betrekking tot de producten die zijn geüpload op haar platform, terwijl haar notice and takedown systeem goed werkt. In dat verband benadrukt de rechtbank dat Fruugo de niet-toegelaten Audi- en Volkswagenproducten binnen één dag na ontvangst van een sommatiebrief van de ondernemingen heeft verwijderd. Fruugo komt daarom ook in aanmerking voor de uitsluiting van de aansprakelijkheid op grond van de richtlijn inzake elektronische handel en, met het oog op de toekomstige digitale diensten verordening, op grond van artikel 6 van die toekomstige wet. Moïra Truijens en Mathijs Peijnenburg vertegenwoordigen Fruugo in deze zaak. |
| | | | | | | Het gebruik van ChatGPT, Midjourney, Dall-E 2, Stable Infusion en andere AI-toepassingen bij de productie van reclamecampagnes is superhandig en kan veel tijd en kosten besparen. Dergelijk gebruik is echter niet zonder juridisch risico. Niet voor niets hebben veel bureaus en internationale reclamenetwerken het gebruik van AI on hold gezet, verboden, of aan strenge regels onderworpen. Maar over welke juridische risico’s hebben we het eigenlijk? Zonder pretentie van volledigheid noem ik in deze bijdrage twee hete hangijzers op het terrein van het auteursrecht. 1. Het is vaak onduidelijk of – en zo ja, in hoeverre – de output van AI auteursrechtelijk beschermd is Voor auteursrechtelijke bescherming van een werk (bijvoorbeeld een stuk copy) is menselijke creatieve inbreng vereist, waarbij die creatieve inbreng moet blijken uit het werk zelf. De output van AI bij weinig gedetailleerde prompts is – naar Nederlands auteursrecht – vermoedelijk niet auteursrechtelijk beschermd. De output geeft in een dergelijk geval geen blijk van menselijke creativiteit. Hoe meer de output door prompts wordt gedicteerd, hoe groter de kans dat de menselijke creatieve inbreng zijn uitdrukking vindt in de output, en hoe groter dus de kans op auteursrechtelijke bescherming. Concreet: als ChatGPT wordt gevraagd om copy te schrijven, waarbij een door creatie bedachte creatieve tekst moet terugkomen in de output, dan zal van de output in ieder geval de door creatie bedachte tekst beschermd zijn. Als ChatGPT opdracht krijgt om copy te schrijven die moet passen binnen een gedetailleerd creatief format, en de output geeft inderdaad uitdrukking aan het betreffende format, dan is de output in zoverre auteursrechtelijk beschermd. Ook als de output van AI creatief wordt nabewerkt zal de output al snel auteursrechtelijk beschermd zijn. In de nabewerking zullen dan immers menselijke creatieve keuzes te zien zijn. Maar de grenzen tussen wat beschermd is en wat niet zijn vaag. Dit kan een probleem zijn. Klanten verwachten vaak dat zij het auteursrecht op het door het bureau gemaakte werk verkrijgen. In samenwerkingsovereenkomsten (MSA’s) tussen bureaus en klanten staat immers meestal een overdracht van auteursrechten. Vaak zijn intellectuele-eigendomsrechten van derden van deze overdracht uitgezonderd (denk bijvoorbeeld aan de rechten op gebruikt stockmateriaal), maar een uitzondering voor door AI gegenereerd werk dat onderdeel is van het door het bureau gemaakte werk is (nog) niet gebruikelijk. Praktische tip: als een bureau gebruik maakt van AI bij de productie van reclamemateriaal, dan is het geen slecht plan om de samenwerkingsovereenkomst eens uit de la te trekken om te kijken wat daarin wordt gezegd over auteursrecht. 2. De output van AI kan onbedoeld inbreuk maken op auteursrechten van anderen Er is sprake van auteursrechtinbreuk als een werk is ontleend aan een ander, oorspronkelijk werk, en in dat werk zoveel creativiteit van het oorspronkelijke werk is overgenomen, dat het werk en het oorspronkelijke werk qua totaalindruk overeenstemmen. Ontlening kan bij output van AI snel worden aangenomen. De output is gebaseerd op (en dus per definitie ontleend aan) bestaand werk dat als trainingsdata is ingevoerd. Als de output van AI heel veel lijkt op een bestaand werk, vanwege overeenstemmende beschermde trekken, dan is het risico op auteursrechtinbreuk groot. Het gebruik door bureaus van (onbewerkte) AI-output in voor klanten gemaakt werk is dus linke soep. Als de klant het betreffende werk inzet, en er ontstaat gedoe over auteursrecht, dan is het bureau aansprakelijk (als met de klant niet iets anders is afgesproken). Conclusie Het auteursrecht geeft alle reden tot voorzichtigheid bij het gebruik van AI-output door reclamebureaus, vooral in reclamemateriaal dat bestemd is daadwerkelijk te worden ingezet. Het is aan te raden om binnen het bureau en in de relatie tot de klant volstrekt open te zijn over het gebruik van AI, en om goede afspraken te maken over de verdeling van risico’s. Daniël Haije PS: Dit artikel kwam tot stand zonder het gebruik van generatieve AI J |
| | | | | | | Vanwege het Nederlandse spamverbod mag je niet zomaar marketing e-mails versturen. Daarvoor is in beginsel voorafgaande toestemming vereist. Maar hoe zit het met informatieve service berichten? Is daarvoor dan nooit toestemming nodig? Oplettendheid is hierbij geboden! E-mail is een snel en handig medium om te communiceren met (potentiële) klanten. Maar daarvoor gelden in Nederland wel strenge regels. Zo mag je in beginsel geen marketing e-mail sturen zonder voorafgaande toestemming van de ontvanger. Uitzondering: bestaande klanten mag je wel zonder toestemming e-mailen met betrekking tot producten of diensten die zij eerder bij jou hebben gekocht. Het spamverbod geldt volgens art. 11.7 Telecommunicatiewet voor “commerciële, charitatieve en ideële” berichten. Maar welke berichten worden nu aangemerkt als ‘commercieel’? Elke vorm van reclame en wervende boodschappen valt onder het spamverbod. Voor een e-mailbericht waarin je (nieuwe) producten of diensten aanprijst heb je (in beginsel) toestemming nodig. Een bericht geldt al snel als ‘commercieel’: ook berichten waarin in het algemeen jouw onderneming wordt aangeprezen. Maar hoe zit het met een informatieve e-mail? Bijvoorbeeld als je een (potentiële) klant wil informeren over jouw aanbod, vestigingen of een ontwikkeling binnen jouw bedrijf? Is dan nooit voorafgaande toestemming nodig? Puur informatieve e-mails, ook wel een service e-mails genoemd, zijn niet commercieel en vallen daarom niet onder het spamverbod. Een bericht met alleen informatie over een bestelling of betaling bijvoorbeeld. Maar soms is het onduidelijk of een e-mail puur informatief is. Denk bijvoorbeeld aan een nieuwsbrief waarin je ook informeert over jouw aanbod. Zo’n e-mail kan tóch een wervend karakter hebben. Ook als jouw puur informatieve e-mail (per ongeluk) een wervende footer, afbeelding of afsluitende tekst bevat, kan dit worden aangemerkt als een commercieel bericht waarvoor in beginsel toestemming nodig is. Let dus goed op of je toestemming nodig hebt om e-mails te versturen, ook bij op het oog puur informatieve service e-mails. Lisa Peek |
| | | | | | | Greenpeace mag met een confronterende commercial haar mening uiten over de rol die Rabobank volgens haar speelt in de natuur-, klimaat-, en stikstofcrisis. Dit besliste de Reclame Code Commissie. In de televisiecommercial zijn beelden van bosbranden, megastallen en het kappen van regenwouden te zien. De tekst en de voice-over zegt o.a.: “Rabobank, trotse sponsor van festivals & natuurverwoesting” en “Rabobank, trotse sponsor van musea & het kappen van regenwouden.” De klacht is dat de reclame ongefundeerde antireclame is tegen Rabobank. Bij de beoordeling van deze klacht stelt de Reclame Code Commissie zich terughoudend op. Dat is gebruikelijk bij reclame voor denkbeelden; vaak zijn dat niet-commerciële uitingen over maatschappelijk relevante onderwerpen (bijvoorbeeld het milieu). Adverteerders hebben een ruime uitingsvrijheid. Dat is het uitgangspunt bij ideële reclame. Greenpeace heeft met stukken onderbouwd waarom naar haar mening Rabobank verantwoordelijk is voor de ‘sponsoring’ van natuurverwoesting, het kappen van regenwouden en de stikstofcrisis. De Reclame Code Commissie oordeelt dat Greenpeace deze mening mag uiten. Dat de uiting de belangen van Rabobank raakt, is onvoldoende om de vrijheid van meningsuiting van Greenpeace te beperken. Ook confronterende uitingen vallen in beginsel onder de ruime uitingsvrijheid. De uitkomst had heel goed anders kunnen uitpakken als de uiting niet van een niet-commerciële organisatie als Greenpeace kwam maar van bijvoorbeeld een concurrent van Rabobank. Dan geldt namelijk een minder ruime vrijheid van meningsuiting en kan de Reclame Code Commissie de uiting ook toetsen aan misleiding en vergelijkende reclame. Myrna Teeuw |
| | | | | | | Spin Master brengt de bekende Rubik’s Cube op de markt. Goliath biedt een ander ‘kubusvormig spelobject’ op de markt, de NexCube. Maakt deze laatste inbreuk? Hoever reikt de beschermingsomvang van het auteursrecht op de bekende Rubik’s Cube? Dit is het beroep van een kort geding. Volgens Spin Master zijn er drie verschillende auteursrechten op de Rubik’s Cube: (1) op de driedimensionale gestalte van de kubus, (2) op het spelconcept van de Rubik’s Cube en (3) op de vormgeving van de kubus met onder meer de kleuren en de grid. Het hof verwerpt de eerste twee geclaimde auteursrechten, maar neemt aan dat de vormgeving van de kubus wél auteursrechtelijk beschermd is. Dit is in lijn met een eerder arrest van 13 juli 2021 . De breedte, de kleur en de dikte van de grid en de kleuren rood, groen, geel, blauw, wit en oranje van de Rubik’s Cube geven deze een oorspronkelijk karakter. In zoverre is de kubus auteursrechtelijk is beschermd. Maar de totaalindrukken van de Rubik’s Cube enerzijds en de NexCube anderzijds stemmen onvoldoende overeens. Toch geen auteursrechtinbreuk dus. Moïra Truijens |
| | | | | | | Adverteerders en content creators moeten hun samenwerking voldoende duidelijk maken in reclame-uitingen. Dit kan bijvoorbeeld door “#ad”, maar er zijn ook andere manieren. Een voorbeeld is “#LiptoniceTeaAmbassador”. Reclamecode Social Media & Influencer Marketing De Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM) bepaalt onder meer dat reclame via social mediaplatforms zoals Instagram en Facebook als zodanig herkenbaar moet zijn. Adverteerders én influencers, bloggers en andere content creators moeten in hun uitingen dus aangeven dat er een betaalde samenwerking is. Hashtags als “#ad” of “#reclame” maken dit volgens de RSM voldoende duidelijk. Ook teksten als “mede mogelijk gemaakt door”, “samenwerking met” of “gekregen van” zijn geschikt. “LiptoniceTeaAmbassador” De voorbeelden uit de RSM dienen als richtlijn maar zijn niet uitputtend. Het mag ook anders, als de reclame-uiting maar op voldoende duidelijke en directe wijze de betaalde samenwerking openbaart. Een expliciete vermelding van de samenwerking is niet nodig. Zo besliste de RCC onlangs dat de tekst “Ik ben deze zomer #LiptoniceTeaAmbassador van @liptoniceteanl!” voldoende duidelijk maakt dat er een betaalde samenwerking met Liptonice Tea is. Het woord “ambassadeur” duidt namelijk op een persoon die tegen betaling het gezicht is van een merk. Praktische tip Waar doe je nou goed aan als adverteerder? Gebruik een voorbeeld uit de RSM. Dat is de meest veilige optie. Voor de creatievelingen onder ons: wees je bewust van het criterium. Zorg ook voor heldere instructies aan jouw ‘promoter’. En content creators moeten in hun bericht de naam van de adverteerder noemen. Luna Snellenberg |
| | | | | | | 'Neutralisatie' lijkt een algemeen beginsel te worden, in plaats van een uitzondering op de regel. Dit is nadelig voor merkhouders, zeker ook van bekende merken. In een merkconflict worden merken/tekens onderling vergeleken. Het gaat o.a. erom ze (tot op zekere hoogte) overeenstemmen. Alleen de intrinsieke kenmerken tellen daarbij mee: de kenmerken van elk teken zonder daarbij rekening te houden met de betrokken waren/diensten en hoe die in de handel worden gebracht. Ook telt niet mee hoe bekend een (of beide) merken zijn. Daarbij komt dat het EUIPO en het Benelux Bureau (BBIE) vaker overgaan tot ‘neutralisatie’. De overeenstemmingstest in merkconflicten is ver af komen te staan van hoe consumenten een merk in werkelijkheid waarnemen. Dit was een terugkerend onderwerp op de MARQUES Annual Meeting eerder deze maand in Berlijn. Neutralisatie is het leerstuk dat een zekere mate van visuele en/of auditieve overeenstemming kan worden weggenomen als ten minste één van die merken voor het publiek een duidelijke, specifieke en onmiddellijk begrijpelijke betekenis heeft (HvJ EG in de zaak Asterix/Mobilix). Zo’n duidelijke betekenis kan de visuele of auditieve overeenstemming "neutraliseren", met als gevolg dat de twee merken in een globale vergelijking als (helemaal) niet-overeenstemmend worden beschouwd. Dan blijft een inbreuktoets op basis van alle omstandigheden (waaronder de reputatie van het oudere merk, de marktomstandigheden, enz.) achterwege; de merken bijten elkaar niet. Dit kan grote gevolgen hebben. Neem APPLE, een ultrabekend merk voor o.a. mobiele telefoons. Puur taalkundig gezien roept APPLE het idee op van een bepaald soort fruit, en iedereen kent de betekenis van dit Engelse woord. Maar zorgt dat ervoor dat de gemiddelde consument bij het jongere merk EPPLA helemaal geen verband zou leggen met APPLE? APPLE betekent appel, EPPLA niets. Zou APPLE niet moeten kunnen laten zien dat het publiek (althans: een groot deel) als eerste aan een mobieltje denkt in plaats van aan een vrucht? Dan kan APPLE stellen dat het merk voor de gemiddelde consument niet één duidelijke betekenis heeft. De rechtspraak van het Hof van Justitie biedt daar maar weinig ruimte voor. Tot nu toe heeft de EUIPO Board of Appeal niet geneutraliseerd waar EUIPO dat eerder wel deed. APPLE ligt weer boven (en de zaak gaat nog wel even door, verwacht ik). Neutralisatie moet geen harde regel worden. In de VS kennen ze dit concept niet eens. Er moet altijd ruimte zijn voor nuance. Neutralisatie moet in elk geval beperkt blijven tot uitzonderlijke omstandigheden. Als het bureau of de rechtbank neutraliseert, zou ten minste kraakhelder worden gemotiveerd waarom de situatie uitzonderlijk is. Ik zie ruimte voor tegenargumenten. Het laatste woord over neutralisatie is nog niet gezegd. Maarten Haak |
| | | Hoogenraad & Haak is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.
Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Ben je benieuwd naar hoe we dat doen of naar onze mensen? |
| | | Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.
Eindredactie: Maarten Haak
Hoogenraad & Haak
Cruquiusweg 109-B
1019 AG Amsterdam
e info@hoogenhaak.nl
t 020 – 305 3060
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579 |
|
|
|
|---|
|
|
