Hoogenraad & Haak in een nieuw jasje

Nou ja, nieuw jasje? Eerder een kek jekkertje! Na meer dan tien jaar werd het tijd voor een opfrisser van onze huisstijl. Zonder de herkenbaarheid overboord te gooien heeft ons logo een wat strakker uiterlijk gekregen, en de website is helemaal vernieuwd. Neem vooral een kijkje op www.hoogenhaak.nl, en laat ons weten wat je ervan vindt!     



 

Streep door verbod – strijd tussen adidas en H&M

H&M mag toch weer twee strepen op haar kleding gebruiken zonder dat ze inbreuk maakt op het drie-strepen-merk van adidas. Dat besliste het hof Den Haag na een jarenlange strijd op 28 januari 2020 verrassend anders dan de Haagse bodemrechter in eerste aanleg, en ook de appelrechter van het Hof Arnhem in het kort geding over precies dezelfde kledingstukken, de “Work Out-kleding”: 


 
De zaak begon in 2017 met een kort geding, ging vervolgens tot aan de Hoge Raad, naar het Hof van Justitie, weer de Hoge Raad en toen weer terug naar het Hof Arnhem, waarna adidas voor de rechtbank Den Haag een bodemprocedure startte. De rechtbank Den Haag in 2017 (bodem) en het hof Arnhem in 2015 (appel kort geding) oordeelden dat de twee strepen-kleding van H&M inbreuk maakt op het bekende drie-strepen-merk van adidas: er was sprake van verwarringsgevaar.

Het hof Den Haag in januari 2020 (appel van de bodemprocedure) oordeelt precies het omgekeerde: de twee strepen-kleding van H&M maakt géén inbreuk op het bekende drie-strepen-merk van adidas. De afstand tussen de strepen bij de H&M Work Out-kleding is relevant kleiner dan de breedte van de strepen. Hierdoor is slechts een “zeer geringe mate van overeenstemming” tussen de merken. En daarom is er volgens het hof geen verwarringsgevaar. 

Hoe kan het dat beide hoven tot een andere conclusie komen? Kennelijk is het hof Den Haag overtuigd door de in de laatste ronde overgelegde nieuwe marktonderzoeken. Eerdere onderzoeken van adidas lieten overtuigende cijfers van verwarring zien: mensen zagen de kleding van H&M en dachten dat die van adidas afkomstig was. H&M wilde met haar nieuwe onderzoeken o.a. het marktleiderseffect van de adidas-onderzoeken bekritiseren. Dat houdt in dat mensen, omdat adidas een van de marktleiders is, sowieso wel adidas als antwoord geven als hen gevraagd wordt iets over de herkomst van sportkleding te zeggen. Het hof volgde H&M, en zette dus een streep door het strepenverbod.  

Betekent dit het einde? Voor adidas is er nog een mogelijkheid om deze zaak naar de Hoge Raad te brengen. Misschien, to be continued.

Moïra Truijens
 

NOT PALM PLEASE: het doek valt voor de ontbossingsclaim

OutletExpert maakt inbreuk op Expert-merken

Bekendheidsonderzoeken, omzetcijfers en marktrapportages. Hebben die nu echt zin in een procedure over merkinbreuk en onrechtmatig handelsnaamgebruik? Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag laat de meerwaarde zien van een goed opgezet marktonderzoek. 



De internationale elektronicaketen Expert start een procedure tegen een winkelier die elektronica verhandelt onder de naam “OutletExpert”. De winkelier claimt dat de naam slechts aangeeft dat de winkel zich specialiseert in “outletproducten”. De rechtbank oordeelt anders. Aan de hand van de door Expert ingebrachte bekendheidsonderzoeken, omzetcijfers en marktrapportages staat vast dat de Expert-merken een groot onderscheidend vermogen hebben. Mede daardoor is in dit geval sprake van merkinbreuk: door de bekendheid van de Expert-merken kan het publiek de naam “OutletExpert” mede opvatten als “Outlet van Expert”. Verwarringsgevaar dus.

Daarnaast stelt de rechtbank vast dat sprake is van onrechtmatig handelsnaamgebruik. Ook daar is van belang dat de handelsnaam “Expert” in Nederland grote bekendheid geniet. Er bestaat een serieus risico dat het publiek zal denken dat OutletExpert is aangesloten bij Expert, of op een andere manier is gelieerd aan Expert. OutletExpert moet een andere naam gaan voeren. 

Expert werd in deze zaak bijgestaan door Daniël Haije en Bram Duivenvoorde
 

HvJ in de zaak SKY / SkyKick: goed nieuws voor merkhouders

Merkhouders kunnen weer ademhalen. Een onduidelijke beschrijving van waren en diensten van een merk maakt de merkinschrijving niet ongeldig. En als de aanvrager economisch helemaal niet actief is op het gebied van de betrokken waren en diensten, is dat nog geen reden om ‘kwade trouw’ aan te nemen. Zo kan een telecomoperator gewoon een merk voor zweepjes of kauwgom aanvragen. Zelfs als het er dik bovenop ligt dat de aanvrager het merk toch niet zal gebruiken, is kwade trouw nog niet gegeven. Kwade trouw is aan de orde wanneer uit objectieve, relevante en consistente aanwijzingen blijkt (i) dat de aanvrager de belangen van derden op een oneerlijke manier wil ondermijnen, of (ii) dat het merk een ander doel dient dan waarvoor merken bedoeld zijn (in het bijzonder: als herkomstaanduiding). Deze beslissing van het Hof van Justitie in SKY/Skykick sluit nauw aan op wat naar Nederlands recht ‘misbruik van recht’ heet. Het Hof van Justitie verwijst ook naar de recente uitspraak in de zaak Koton. 



In de merkenwereld werd reikhalzend uitgekeken naar SKY/Skykick. Bij een strenger oordeel zouden vele merkenportefeuilles onder een vergrootglas komen te liggen: te vaag en te breed geregistreerd, mogelijk nietig? De soep wordt niet zo heet gegeten.

‘Kwade trouw’ is een open norm die aan de hand van concrete, objectieve omstandigheden wordt ingevuld. Wie een merk niet gebruikt, maar wel elke 4-5 jaar een nieuw merkdepot doet om de regels voor ‘normaal gebruik’ te omzeilen, loopt gevaar: voor het herhaalde depot kan dan kwade trouw worden aangenomen. Of is een eerste herhalingsdepot nog niet een voldoende ‘consistente’ aanwijzing? De rechter heeft alle ruimte om een passende invulling te geven. Per geval wordt bezien of het depot een ‘oneerlijk’ oogmerk heeft. 

Wil je meer weten over kwade trouw of over nietigverklaring van een merk?

Maarten Haak
 

Autoriteit Consument & Markt publiceert leidraad bescherming online consument 

Dynamic pricing, schaarsteaanduidingen, nudging, sociaal bewijs en dark patterns. Er zijn eindeloos veel tactieken om online aankoopbeslissingen te beïnvloeden. Waar ligt de grens tussen toelaatbare beïnvloeding en een oneerlijke handelspraktijk? 



Na een korte consultatieperiode publiceerde de Autoriteit Consument & Markt (ACM) op 11 februari 2020 de Leidraad bescherming online consument. In deze leidraad maakt de ACM duidelijk hoe het de consumentenregels toepast op online beïnvloedingstechnieken. De belangrijkste richtlijnen op een rijtje: 

• prijzen inclusief bijkomende kosten moeten gedurende het gehele bestelproces duidelijk zijn;
• handelaren moeten transparant zijn over personalisatie van prijs en aanbod;
• schaarsteaanduidingen moeten kloppen;
• standaardopties mogen niet ten nadele van de consument worden ingesteld;
• de handelaar moet transparant zijn over de volgorde van zoekresultaten; 
• online reviews en likes moeten echt zijn en mogen niet gemanipuleerd worden; 
• bij online games moeten de kosten en kansen van het winnen van loot boxes duidelijk zijn.

Dat is een leuke foto op jouw Facebook… Nu betalen!

Mag je een foto van internet zo maar copy-pasten? Het internet is geweldig. De digitale revolutie brengt talloze goede ontwikkelingen met zich mee en men kreeg nog nooit zó makkelijk toegang tot zó veel informatie. Toch zijn er ook negatieve kanten aan het internet. Ongeoorloofd gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal is er één. Hoe zit dat?



Fotografen voeren een uphill battle met ondernemingen en personen die hun foto’s van Google afbeeldingen plukken en online hergebruiken. De melding “Afbeeldingen kunnen auteursrechtelijk beschermd zijn” wordt genegeerd. De fotograaf loopt zijn licentievergoeding mis. Ook krijgt hij vaak geen erkenning voor zijn creatieve inspanning omdat zijn naam nergens vermeld wordt. En garde!

De fotografen hebben inmiddels een bondgenoot in hun internetstrijd: een nieuw type onderneming dat met behulp van algoritmes en blockchain het internet afspeurt naar ongeoorloofd gebruik van afbeeldingen. Zo’n onderneming stuurt namens de fotograaf meteen een brief naar de inbreukmaker, (vaak) met een gepeperde rekening.

De fotograaf heeft het volste recht zich te verzetten tegen ongeoorloofd gebruik van zijn foto’s, maar bij zo’n geautomatiseerd systeem krijgt ook de particulier die een foto op Facebook plaatst een flinke rekening op de mat: soms wel duizenden euro’s. Zo’n conflict loopt vaak uit de hand: de particulier heeft het geld niet en de rechtenorganisatie onderhandelt moeizaam over een lagere vergoeding.

Inmiddels heeft de particulier een nieuwe troef in de onderhandelingen. Stichting FotoAnoniem, een organisatie die een belangrijke rol speelt bij het vaststellen van schadevergoeding bij auteursrechtinbreuk op foto’s, heeft een nieuwe tarievenlijst. Hierop staan schadevergoedingen voor online gebruik van foto’s, met verschillende tarieven voor bedrijven en particulieren. In plaats van duizenden euro’s kost particulier gebruik nu vaak maar €90. De particulier leert een waardevolle les over auteursrecht en komt met de schrik vrij. Voor ondernemingen zijn de tarieven nog steeds fors hoger. Het devies blijft voor iedereen: plaats niet zo maar op het internet gevonden materiaal. Koop bij voorkeur altijd meteen de rechten af! 

Meer weten over auteursrecht en internet? Wij staan voor je klaar!

Mathijs Peijnenburg
 

Enzo op de boerderij – gaat dat wel goed?

Enzo Knol zette een vlog over Boerderijchips op zijn Youtube-kanaal: Enzo rijdt naar Boerderijchips in zijn (roze) Lamborghini, helpt met aardappelen inladen, rijdt op de trekker en raakt zijn autosleutels kwijt in een berg aardappelen. Enzo volgt het productieproces van aardappel tot chips, vindt zijn autosleutels terug (althans reservesleutels), unboxt thuis een doos “Boerderijchips” en wijst nog even op www.boerderijchips.nl. 



Er kwam een klacht bij de RCC die werd toegewezen: op grond van de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing 2019 (“RSM”) had duidelijk moeten zijn dat het om een betaalde samenwerking ging. Het verweer dat dit geen reclame zou zijn, gaat niet op: in de vlog komt het merk Boerderijchips vaak voorbij. Daarmee is dit gewoon reclame voor Boerderijchips. Tweede verweer: er zou geen sprake zijn van een Relevante Relatie (het met een vergoeding stimuleren van reclame op social media door een adverteerder). Maar ook dat gaat niet op, want uit een overeenkomst blijkt dat Enzo een vergoeding heeft gekregen voor zijn vlog over Boerderijchips.

Er is dus sprake van (i) reclame voor Boerderijchips en (ii) een Relevante Relatie. Dan moet die reclame ook duidelijk als reclame herkenbaar zijn. Artikel 3(b) RSM bepaalt: “Indien een Verspreider een vergoeding in geld of in natura ontvangt van de Adverteerder, dient dat uitdrukkelijk te worden vermeld in de uiting.” Volgens Enzo en Hoeksche Hoeve was het wel duidelijk dat Enzo een vergoeding had ontvangen: hij kreeg toch gratis vier dozen chips mee? De RCC legt artikel 3(b) RSM strenger uit: Enzo kreeg ook geld voor zijn vlog en dat had expliciet moeten worden genoemd.

Ik denk dat de RCC hier de RSM te streng uitlegt. Uit de tekst van artikel 3(b) RSM volgt dat in de uiting moet worden gemeld dat de uiting tegen een vergoeding tot stand is gekomen. Volgens mij verplicht de RSM niet om uit de doeken te doen waaruit die vergoeding bestaat. Dat zou ook niet passen in de systematiek van de RSM. Volgens artikel 3(c) RSM is de aard en inhoud van de Relevante Relatie in ieder geval duidelijk herkenbaar als de suggesties bij het artikel worden gevolgd, waaronder: “Deze video is mede mogelijk gemaakt door [adverteerder]”. Uit deze disclosure blijkt ook niet precies waaruit de vergoeding bestaat, maar het is volgens de RSM wel voldoende.

Niet geheel verrassend meldt Enzo nu onder zijn vlog “Deze video is mede mogelijk gemaakt door Boerderijchips van Hoeksche Hoeve B.V.”. 

Daniël Haije
 

Google moet valse recensies verwijderen

Wat vinden anderen ervan? Een goede recensie levert mooie publiciteit en nieuwe klanten op. Bij een negatieve recensie blijven klanten juist weg. Hartstikke vervelend, helemaal als die recensies vals lijken. 



Een Amsterdamse kleermakerij nam actie tegen Google. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam droeg Google op om tien valse recensies te verwijderen en om te laten weten wie de recensies hadden geplaatst. 

Binnen een paar maanden waren er via Google Maps tien valse, negatieve beoordelingen geplaatst. Telkens met een specifieke combinatie van kenmerken: dezelfde schrijfstijl, woordgebruik en een beschrijving van gebeurtenissen die niet hadden plaatsgevonden. Daardoor rees een sterk vermoeden dat de recensies waren geschreven door één of enkele personen die boos waren op de kleermakerij. 

Google weigerde de NAW-gegevens van de recensenten op te geven en verwijderde de recensies ook niet: die vallen toch onder de vrijheid van meningsuiting? Ook de voorzieningenrechter vindt dat deze ingrijpende vorderingen niet te gemakkelijk kunnen worden toegewezen. Toch is de conclusie dat Google onrechtmatig handelt door de NAW-gegevens niet te verstrekken. De kleermakerij moet namelijk wel kunnen optreden tegen de recensenten, en dat kan niet op een minder ingrijpende manier. De belangen van de recensenten om anoniem te blijven en het belang van Google om de NAW-gegevens niet te verstrekken wegen dus niet op tegen het belang van de kleermakerij.  

Dat geldt ook voor het verwijderen van de recensies: het belang van de bescherming van de goede naam en eer van kleermakerij weegt in dit geval zwaarder dan de vrijheid van Google (Maps) gebruikers om valse recensies te plaatsen en het internetpubliek om de valse recensies te kunnen bekijken. 

Lisanne Steenbergen
 

De asterisk, broodnodig bij een generieke gezondheidsclaim 

Marketing gebruikt graag een algemene, ‘generieke’ gezondheidsclaim. Dat bekt lekkerder. Bijvoorbeeld: ‘voel je fit’. Dat mág volgens de Claimsverordening, mits deze gepaard gaat met een specifieke, toegelaten, gezondheidsclaims (bijvoorbeeld: ‘vitamine C draagt bij aan een normale energiehuishouding’). Maar wat houdt dat ‘gepaard gaan met’ in? Hoe dichtbij moet de specifieke claim staan: direct ernaast, of ergens op dezelfde zijde van de verpakking? Mag het ook op de achterzijde?

Na lang wachten gaf het Hof van Justitie EU het antwoord in de zaak Dr. Willmar Schwabe/Queisser Pharma (C-524/18). Kort gezegd: het woord ‘gepaard gaan met’ uit artikel 10 lid 3 Claimsverordening heeft volgens het EU hof o.a. een visuele component. De consument moet het makkelijk kunnen zien. In principe moet de specifieke gezondheidsclaim daarom dichtbij de generieke claim staan: dus vlak in de buurt. Maar, in bijzondere gevallen, bijvoorbeeld als de volledige tekst niet op dezelfde kant van de verpakking past, mag - bij wijze van uitzondering – de specifieke claim op de achterkant van de verpakking staan, mits voorzien van een expliciete verwijzing zoals een asterisk. 

Op een verpakking zal al snel sprake zijn van veel tekst op de voorzijde. Dan kan de asterisk geplaatst bij de generieke claim uitkomst brengen. En vervolgens dus het sterretje met de bijbehorende specifieke claim op de achterkant. 

In advertenties zal vaak wat meer ruimte over zijn. Maar misschien kan ook dan een asterisk met verwijzing onderaan de advertentie toegepast worden. Maar onze tip: gebruik dan wel een voldoende groot lettertype zodat het nog goed genoeg leesbaar is. Want het moet volkomen duidelijk én helder zijn voor de consument waarop precies die algemene gezondheidsclaim is gebaseerd. 

Ebba Hoogenraad
 

e-books met een tweede leven?

Als je een e-book hebt uitgelezen, mag je het niet doorverkopen. Zo besliste het  Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Tom Kabinet: die doorverkoop vormt een inbreuk op het auteursrecht.



In het intellectuele eigendomsrecht (IE-recht) bestaat de zogenaamde uitputtingsleer. Die leer houdt in dat wanneer een exemplaar van een product waarop IE-rechten rusten in het handelsverkeer is gebracht, de eigenaar van die IE-rechten met betrekking tot dat exemplaar geen beroep meer kan doen op zijn IE-rechten. Voorbeeld: een boek van Dan Brown is auteursrechtelijk beschermd. Als ik een paperback van de Da Vinci Code in de boekhandel koop, mag ik die kopie weer doorverkopen: de auteursrechten zijn uitgeput. Het idee achter de uitputtingsleer is dat de eigenaar van een (boek)exemplaar daar vrij over moet kunnen beschikken en geen toestemming van de rechthebbende nodig heeft voor gebruik of verkoop van het exemplaar. Waarom is dat dan anders voor e-books?

Eerst een korte toelichting op het conflict dat bij het Hof van Justitie belandde. Tom Kabinet biedt sinds 2014 online tweedehands e-books aan voor slechts €2. De Nederlandse Uitgeversbond (NUV) meent dat Tom Kabinet door die verkoop auteursrechtinbreuk pleegt en geen beroep kan doen op de uitputtingsleer.

Het Hof van Justitie volgt de redenering van NUV. Uit de auteursrechtrichtlijn blijkt dat uitputting alleen geldt voor tastbare zaken, bijvoorbeeld boeken of een designlamp. Volgens het Hof is de tweedehands verkoop van een e-book niet hetzelfde als de tweedehands verkoop van een fysiek boek. In tegenstelling tot fysieke boeken gaat de kwaliteit van e-books door gebruik niet achteruit. Tweedehands kopieën vormen daarmee perfecte vervangers voor nieuwe kopieën. Een parallelle tweedehands markt zal volgens het Hof ernstige gevolgen hebben voor de passende vergoeding voor de auteurs van de boeken. Daarom kan de auteur verbieden dat zijn e-book tweedehands wordt verkocht.

De uitspraak van het Hof is niet alleen voor e-books van belang. Ook films en muziek die bij iTunes gekocht zijn kunnen waarschijnlijk niet worden doorverkocht. De zaak tussen NUV en Tom Kabinet gaat nu terug naar de Nederlandse rechter, maar het lijkt er al op dat Tom Kabinet een nieuw bedrijfsconcept kan gaan bedenken.

Mathijs Peijnenburg
 

Lisanne Steenbergen wordt advocaat 

Als juridisch medewerker heeft Lisanne zich bij Hoogenraad & Haak in korte tijd onmisbaar gemaakt. Gedreven, tactisch en down to earth heeft zij al vele cliënten verder geholpen. Eind februari neemt Lisanne de volgende stap en wordt zij beëdigd als advocaat.