View this email in your browser

RECLAME | IP | FOOD LAW

HOOGENRAAD & HAAK
JULI 2022


Hier zijn wij weer met ons NIEUWS! We gaan in op wat ons de laatste tijd is opgevallen in onze aandachtsgebieden reclame, intellectuele eigendom en food law. Veel leesplezier.

Vriendelijke groet,
Maarten Haak

Hoogenraad & Haak is verhuisd – end of an era

Bijna 15 jaar lang was ons kantoor gevestigd in het Emerald House, onder de rook van het Okura Hotel. Alles was er: vergaderzalen, comfy kamers, computers, sta-bureaus, een kopieerapparaat, een tamelijk psychedelische graffiti van een geisha in oudhollandse klederdracht en redelijke koffie. Toch werd het zo langzaamaan tijd voor iets nieuws.   

Na een interessante zoektocht langs allerlei kantoorpanden, kwamen we uit in het oostelijk havengebied van Amsterdam, aan de Cruquiusweg 109-B. Hier hebben we alles wat we vroeger ook hadden (behalve de psychedelische graffiti), en meer! Zo hebben we nu een overvloed aan licht, mooie planten, hoge plafonds, een fijn balkon, een pooltafel, een bar, een biertap (dankzij onze vrienden van Heineken), een Soundboks en een uitzicht over de entrepothaven waar je stil van wordt.

Kom vooral een keer langs om de sfeer te proeven (en onze nog altijd redelijke koffie), vinden we leuk!

Onze nieuwe adresgegevens vind je hier: https://www.hoogenhaak.nl/nl/contact

Ginger Thins: over smaak valt niet te twisten


Smaak is subjectief en daarom kan het niet auteursrechtelijk beschermd worden, zo luidde het arrest in de Heksenkaaszaak. In deze Reclame Code Commissiezaak gaat het niet over het auteursrecht op smaak, maar over de verwachting van de smaak van een koekje op basis van de verpakking.

Klager dient een klacht in tegen de verpakking van kruidige Scandinavische koekjes van Lidl met de naam ‘Ginger Thins’. Volgens klager zou de benaming ‘Ginger Thins’ misleidend zijn, omdat het de onjuiste indruk zou wekken dat gember een dominant bestanddeel zou zijn. Ook zou de smaak niet aansluiten bij de verwachting van de klager nu het koekje overwegend naar kaneel in plaats van gember zou smaken. Zowel de voorzitter als de voltallige Reclame Code Commissie maken hier korte metten mee. Smaak is subjectief en enkel de benaming ‘Ginger Thins’ is onvoldoende om te verwachten dat de koekjes een uitgesproken gembersmaak zouden hebben.

De benaming ‘Ginger Thins’ voor de in Scandinavië gebruikelijke dunne, kruidige koekjes is evenmin misleidend want - geheel in lijn met HvJ Teekanne - de gemiddelde consument bekijkt de gehele verpakking. En de verpakking laat niets over aan de twijfel. Zo staat duidelijk, direct onder de aanduiding ‘Ginger Thins’ de tekst ‘Thin and crispy spiced biscuits’ en boven de ingrediëntenlijst de aanduiding ‘kruidige koek’. Uit de ingrediëntenlijst maakt de gemiddelde consument op dat het product 0,6% kaneel en 0,2% gember bevat. Ook de serveersuggestie van kaneelstokjes op de voorzijde van de verpakking bevestigen de enige juiste conclusie: de gemiddelde consument begrijpt dat hij een kruidig koekje met onder andere kaneel en gember voor zich heeft. Van misleiding is geen sprake, de voorzittersbeslissing wordt bevestigd en de klacht afgewezen.  

Lisanne Steenbergen heeft deze zaak samen met Ebba Hoogenraad voor Lidl behandeld.

Geen beroep op platform uitzondering, wel aansprakelijk


Light in the Box (LITB) is, ondanks de door haar bepleite platform-rol, tóch aansprakelijk voor de inbreukmakende verkoop van Hikvision-producten op haar platform. Het Hof Den Haag bevestigde op 17 mei 2022 het eerdere vonnis van de rechtbank.

LITB betoogde dat haar geen verwijt kon worden gemaakt, omdat ze slechts een “neutrale platform-rol” zou hebben. Niet zijzelf leverde de producten aan de consument, maar een Chinese distributeur. Uit correspondentie over prijzen van de producten volgde echter dat LITB weldegelijk zelf een rol had daarin. Ook de gebruikersvoorwaarden toonden aan dat de koopovereenkomst weldegelijk tussen de consument en LITB UK tot stand komt, en niet met een andere leverancier. Haar rol ging dus verder dan het leveren van zuivere platform-diensten.

LITB voldoet dus niet aan de strikte voorwaarden waaronder een neutraal platform aansprakelijkheid ontloopt voor handel in inbreukmakende producten via het platform. LITB krijgt ook in appèl een inbreukverbod aan haar broek.
Het Hof van Justitie EU laat binnenkort meer licht schijnen op de verantwoordelijkheid voor platforms: in het geschil tussen Amazon en Louboutin concludeerde de Advocaat-Generaal onlangs dat Amazon niet aansprakelijk is voor door derden op haar platform aangeboden namaak Louboutin-schoenen met de bekende rode zool. De reden: Amazon maakt als tussenpersoon zelf geen ‘gebruik’ van het merk van Louboutin. Het wachten is of het Hof van Justitie deze lijn volgt. U hoort daarover zeker binnenkort meer!

Moïra Truijens

Nutri-Score: formeel nog in strijd met de wet, maar géén aanbeveling


Nutri-Score is een vrijwillig voedselkeuzelogo voor levensmiddelen dat consumenten helpt gezondere keuzes te kunnen maken bij hun aankopen binnen een productgroep. Nutri-Score is nog niet officieel geïntroduceerd in Nederland, dit gebeurt naar verwachting nog in 2022. Nutri-Score is al wél te vinden in de winkelschappen, in het kader van pilots en omdat Nutri-Score ook in het buitenland al in gebruik is.

Zo is ook Albert Heijn gestart met een pilot om te onderzoeken hoe consumenten Nutri-Score ervaren en wat de effecten zijn op hun aankoopgedrag. Deze ervaringen deelt Albert Heijn met het ministerie van VWS.

Over het gebruik van Nutri-Score door Albert Heijn is een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie (RCC). De Voorzitter oordeelt dat Nutri-Score weliswaar voor nu nog een verboden voedingsclaim is omdat deze nog niet in de nationale wetgeving is opgenomen. Maar Albert Heijn heeft aangetoond dat VWS het gebruik van Nutri-Score door Albert Heijn bewust gedoogt om ervaringen in de praktijk op te doen.

De Voorzitter besluit dat Albert Heijn - en alle andere verkopers die Nutri-Score gebruiken in het kader van een pilot - daarom niet worden aangesproken op het feit dat zij meewerken aan een pilot die op zichzelf genomen nog in strijd is met de reclameregels. De Voorzitter stelt zich terughoudend op en overweegt dat het niet aan de Voorzitter is om een door de overheid toegestane praktijk te doorkruisen. De Voorzitter doet daarom géén aanbeveling en laat het compliance-traject achterwege.

Door géén aanbeveling te doen, voorkomt de Voorzitter een onwenselijke tegenstrijdigheid. Want, pilots met Nutri-Score zijn toegestaan. Had de Voorzitter wél een aanbeveling gedaan, zou Albert Heijn onmogelijk een pilot kunnen uitvoeren die zij nu juist met medeweten van VWS toepast. De verwachting is dat eind dit jaar Nutri-Score definitief wordt ingevoerd. De wetgeving daarvoor ligt al helemaal klaar.

Ebba Hoogenraad en Myrna Teeuw hebben Albert Heijn over deze zaak geadviseerd.

#MEDIAWET #VLOGGERS #BOETES


Op 17 mei 2022 publiceerde het Commissariaat voor de Media (CvdM) de nieuwe Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2022. Heel kort samengevat: per 1 juli 2022 moeten vloggers met 500.000 of meer volgers zich registreren bij het CvdM, zich aansluiten bij de Stichting Reclame Code, zich aanmelden bij NICAM en zich houden aan de regels uit de Mediawet (waaronder de ook vernieuwde beleidsregels van het CvdM over sponsoring en productplaatsing).

Het CvdM kiest ervoor om zijn toezicht op vloggers stapsgewijs in te voeren, en gaat voorlopig alleen actief handhaven op de drie belangrijkste regels:

1. Transparantie over reclame, productplaatsing en sponsoring
2. Bescherming van kinderen tegen schadelijke content
3. Vermelding identiteit + mededeling onder toezicht CvdM

Meer informatie op de website van het CvdM: https://www.cvdm.nl/uploader.

De Reclamecode Social Media & Influencer Marketing wordt geüpdatet met de mediawettelijke eisen. De gewijzigde code zal op 1 juli 2022 worden gepubliceerd op de website van de Stichting Reclame Code (www.reclamecode.nl).

Met het van kracht worden van de mediawettelijke regels per 1 juli 2022 wordt de regelgeving over influencermarketing nog een stapje ingewikkelder. En dat terwijl die regelgeving voor veel influencers al geen gesneden koek was. Gelukkig heeft DDMA (de branchevereniging voor datagedreven marketing, service en sales) een mooie website gelanceerd met alle regels voor influencers overzichtelijk gerangschikt op platform: https://influencerregels.com/.  

Daniël Haije

Update duurzaamheid


Talloos zijn de uitingen over duurzaamheid, en ook talloos de uitspraken van de Reclame Code Commissie over dit onderwerp. Hier wat tips en grote lijnen om door de duurzame/groene/eco-bomen het bos te kunnen zien.

Een serie Shell-uitspraken maakt duidelijk dat ‘CO2-neutraal’ een zeer risicovolle term is. Het is een absolute term, die de suggestie geeft dat daadwerkelijk sprake is van CO2 compensatie. Dat moet Shell verdergaand bewijzen dan uitsluitend via CO2-credits, want dat is slechts theoretische compensatie. Ook mag Shell niet een té rooskleurig beeld geven van haar veranderingsproces. Hak kreeg te horen dat ook het woord ‘groen’ als milieuclaim geen vastomlijnde inhoud heeft: is het biologisch, of ecologisch, of gaat het om een keurmerk? Daarom moet in de uiting zélf - in dit geval een TVC over rode (‘groene’) kool - uitgelegd worden in wélk opzicht rode kool groen is. In het geval een doelgroep meer kennis van zaken heeft (bijvoorbeeld bij de Neste MY Renewable Diesel advertenties voor de zakelijke markt en bij een Robeco campagne voor duurzame beleggingen) zal minder snel sprake zijn van misleiding. Recycling claims moeten kloppen, en ‘100 % recyclebaar’ moet ook écht voor de hele verpakking gelden. En ondertussen heeft ook de ACM haar aandacht gevestigd op duurzaamheidsclaim.

Naar verwachting zal in de herfst een nieuwe versie van kracht worden van de huidige Milieu Reclamecode. Die draagt de titel Milieu en Duurzaamheids Reclamecode.

En ondertussen onze gouden tip: bezint vóór je begint, zorg dat je stevig bewijs voorhanden hebt, en nuanceer milieuclaims. Neem de consument bij de hand in de uitleg en toelichting. En vergeet niet dat de héle keten relevant is bij CO2-claims.

Ebba Hoogenraad

Gebruik van een jonger ingeschreven merk en rechtsverwerking: hoe zit dat ook alweer?

De houder van een ouder merk kan een later ingeschreven conflicterend merk nietig laten verklaren. De inschrijving van het jongere merk is geen vrijbrief voor ongestoord gebruik van dit jongere merk: de oudere merkhouder kan ook daartegen optreden. Maar de oudere merkhouder moet daar niet eindeloos mee wachten. Als hij bekend raakt met de jongere inschrijving en het gebruik, dan moet hij binnen vijf jaar een nietigheidsactie instellen tegen de jongere merkinschrijving, of sommeren om het inbreukmakend gebruik te stoppen en bij geen gevolg een inbreukactie instellen.

Deze termijn gaat door een sommatie niet opnieuw lopen, zo volgt uit het arrest Heitec van het Hof van Justitie van de EU. De merkhouder die sommeert tegen inbreukmakend gebruik van een jonger ingeschreven merk, moet binnen een redelijke termijn na de sommatie ook de volgende stap zetten: een nietigheidsactie tegen de jongere inschrijving of een inbreukactie voor de rechter. Doet hij dat niet, dan is sprake van rechtsverwerking en zijn die acties dus niet meer mogelijk. De merken bestaan dan naast elkaar.

Een concreet voorbeeld deed zich dit recentelijk in Nederland voor. Merkhouder PK Holdline van LUKOVITAAL startte een kort geding tegen LEEFVITAAL van Vemedia. In 2009 waren er al brieven uitgewisseld nadat Vemedia het merk had geregistreerd en was gaan gebruiken. 13 jaar later schroeft Vemedia het gebruik ineens flink op met een brede nieuwe lijn van voedingsupplementen. PK Holdline betoogt dat dit veel verder gaat dan het gebruik in 2009.



De Voorzieningenrechter past de regel voor rechtsverwerking toe. PK Holdline had kennis van de jongere merkregistratie én het gebruik ervan, en heeft dat gebruik daarna meer dan vijf jaar gedoogd. Dan houdt het op.

Maarten Haak

Nepreviews; echt misleidend


Een webshop mag niet beweren dat reviews authentiek zijn als dat niet is onderzocht. En het (laten) plaatsen van nepreviews door webshops is nu per definitie misleidend. Dat volgt uit de nieuwe e-commerceregels die sinds 28 mei 2022 gelden als gevolg van de implementatie van de Moderniseringsrichtlijn (2019/2161).

Maar hoe bewijs je dat een review nep of echt is? De Reclame Code Commissie oordeelde onlangs dat de klager met een eenvoudige Google search zonder resultaten over de identiteit van een reviewer al serieuze twijfel zaaide over de echtheid van reviews. Want, zegt de RCC, dit is de enige informatie en/of zoekmogelijkheid die een klager heeft. Vervolgens ligt de bal bij de adverteerder. In dit geval heeft de adverteerder geen gemotiveerd verweer gevoerd. Dat leidt tot de beslissing dat de reviews misleidend zijn (toen nog op grond van de regels vóór de implementatie van de Moderniseringsrichtlijn).

Deze uitspraak roept allerlei vragen op over de praktische uitvoering van de bewijslast van een adverteerder. Niet iedereen vult zijn/haar voor- én achternaam in bij het schrijven van een review. Sommige reviewers blijven anoniem. Maar zelfs met een veel voorkomende naam als Jan de Vries is het onduidelijk van wie de review afkomstig is.
De ACM heeft vergaande bestuurlijke bevoegdheden om onderzoek te doen naar de echtheid van reviews. Een adverteerder niet. Een systeem waarbij consumenten alleen na aankoop een review achter kunnen laten via een link in een e-mail kan uitkomst bieden. Als een adverteerder dit systeem niet gebruikt, kan het in de praktijk heel lastig zijn om twijfel over de authenticiteit van de review weg te nemen.

De regel is duidelijk: nepreviews zijn per definitie misleidend. De praktische uitvoering roept nog veel vragen op die hopelijk snel worden beantwoord.

Myrna Teeuw

Schoenmaker houd je bij je leest – medische claims bij levensmiddelen


Baanbrekend en terecht. Als bij een voedingssupplement een verboden medische claim wordt gemaakt, dan behoort de NVWA een boete te baseren op de levensmiddelenwetgeving (startbedrag € 550). Tot nu toe redeneerde de NVWA dat het bedrijf op basis van de Geneesmiddelenwet een dubbele boete kon worden opgelegd (startbedrag per boete € 150.000). De rechtbank Oost-Brabant motiveert grondig en overtuigend dat de Geneesmiddelenwet in dit geval exit is en hoe het wél zit.

Je ziet wel een reclame-uitingen voor bijvoorbeeld voedingssupplementen waarbij gezegd wordt dat het helpt om pijn te verminderen, of verkoudheid te voorkomen. Tot nu toe redeneert de NVWA dan heel streng: door reclame te maken over een ziekte (medische claim) ‘verkleurt’ het voedingssupplement qua status tot een geneesmiddel. Juridisch gezegd: via het aandieningscriterium verwordt het levensmiddel tot een geneesmiddel. Het gevolg? Mega hoge boetes zonder waarschuwing. Dat overkwam Super Nature Products. Zij had voor haar voedingssupplement Resveratrol op de website een man met een mondkapje afgebeeld en bij Echinacea het woord ‘verkoudheid’ gebruikt. Hoge geneesmiddelenboetes volgde.

Is dat terecht? Nee, zegt nu Rechtbank Oost-Brabant. Het antwoord ligt in de Europese Geneesmiddelenrichtlijn. Daarin is expliciet gezegd dat als een product duidelijk onder de definitie van een voedingssupplement valt, de geneesmiddelenwet niet van toepassing is. Er bestaat geen twijfel dat het hier gaat om voedingssupplementen. Omdat de Geneesmiddelenwet dus niet geldt, komt het daaruit afkomstige ‘aandieningscriterium’ ook niet aan de orde. Bovendien is de Europese VIC VO 1196/2011 speciaal opgesteld voor levensmiddelen, waaronder voedingssupplementen en van veel recentere datum. Die voorziet in een verbod om medische claims te maken. De rechtbank vernietigt het boetebesluit.

Schoenmaker, houd je bij je leest: medische claims bij levensmiddelen moeten worden beboet volgens de VIC VO.

Dit is een doorbraak en antwoord op een al veel langer lopende discussie. De Minister is in beroep gegaan. De tijd gaat het leren. U hoort nog van ons.

Deze zaak is voor Super Nature Products behandeld door Ebba Hoogenraad, Lisanne Steenbergen en Myrna Teeuw.

Hof van Justitie: uploadfilter Auteursrechtrichtlijn biedt juiste balans


Het zogenoemde ‘uploadfilter’ uit de Auteursrechtrichtlijn is niet in strijd met grondrechten. Het biedt voldoende waarborgen ter bescherming van de vrijheid van meningsuiting en informatie. Zo besliste het Hof van Justitie van de EU op 26 april 2022.

Kort na het aannemen van de Auteursrechtrichtlijn diende Polen een klacht in over artikel 17. Om aansprakelijkheid te voorkomen, moeten online platforms op grond van dit artikel automatische filtersoftware toepassen die alle content van gebruikers vóór de plaatsing controleert op auteursrechtinbreuken. Volgens Polen is deze vorm van toezicht in strijd met de vrijheid van meningsuiting en informatie van gebruikers. Dergelijke software zorgt er namelijk niet alleen voor dat inbreukmakende content geblokkeerd wordt, maar ook dat niet-inbreukmakende content onterecht geweigerd kan worden. Dit vertraagt de verspreiding van informatie, met als risico dat content haar waarde en belang verliest.

Het Hof oordeelt dat artikel 17 weliswaar een inperking is van de vrijheid van meningsuiting en informatie, maar ook dat het een juiste balans schept tussen grondrechten en auteursrechtbescherming. Zo is enerzijds aansprakelijkheid van online platforms nodig om auteursrechten te beschermen. Anderzijds laat het artikel ruimte voor online platforms om zelf te bepalen welke maatregelen nodig zijn om te voorkomen dat inbreukmakende content wordt geplaatst – mits een filtermechanisme onderscheid maakt tussen rechtmatige en onrechtmatige content, zodat niet-inbreukmakende content niet onterecht geweigerd wordt. Parodies, citaten en ander rechtmatig gebruik van auteursrechten blijven zo toegestaan. Online platforms moeten hun gebruikers voldoende mogelijkheden bieden om op te treden tegen het offline halen van hun content. Zolang hieraan is voldaan, biedt artikel 17 volgens het Hof voldoende waarborgen voor bescherming van grondrechten.

Luna Snellenberg

Hoogenraad & Haak is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.

Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Wil je meer weten over ons werk of onze mensen?

Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.
 

Eindredactie: Maarten Haak

Hoogenraad & Haak
Cruquiusweg 109-B
1019 AG Amsterdam
e info@hoogenhaak.nl
t 020 – 305 3060
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579
https://twitter.com/hoogenraadhaak
https://www.hoogenhaak.nl/
LinkedIn
Copyright © 2022 Hoogenraad & Haak, All rights reserved.
U ontvangt deze e-mail omdat u zich heeft aangemeld voor onze nieuwsbrief.

Want to change how you receive these emails?
You can update your preferences or unsubscribe from this list.

Email Marketing Powered by Mailchimp