Reclame | IP | Food Law | Hoogenraad & Haak, juni 2021

RECLAME | IP | FOOD LAW

HOOGENRAAD & HAAK
JUNI 2021

Hier zijn we weer! In ons NIEUWS gaan we in op wat ons de laatste tijd is opgevallen in onze aandachtsgebieden reclame, intellectuele eigendom en food law. Laat je ons weten wat je ervan vindt?

Hartelijke groet,
Hoogenraad & Haak

Ebba Hoogenraad, Maarten Haak, Daniël Haije, Moïra Truijens, Mathijs Peijnenburg, Lisanne Steenbergen, Myrna Teeuw, Daphne Vrieling, Rôna Montijn, Simone van der Kraan

Moïra Truijens WIPO Panelist
Strijd om de airbags
Fruit of fruit-smaak?
Doorhaling IMPOSSIBLE BURGER merk onmogelijke opdracht
Parodontax Original is niet meer origineel
Herhaalde indiening van merken te kwader trouw?
Plantaardig alternatief voor yoghurt, het mag gelukkig nog!
De waarheid met een korrel zout
Proceskosten in procedure tegen patent troll: wel of niet redelijk?
Hoge kortingen op alcohol verboden vanaf 1 juli

Moïra Truijens WIPO Panelist

Onze partner Moïra Truijens is recent aangesteld als .NL Domain Name Panelist bij het WIPO (World Intellectual Property Organization) in Genève. Een eervolle en bijzondere benoeming! Moïra zal in die hoedanigheid beslissen in .NL domeinnaam geschillen. Moïra: “Het is een ontzettend leuke en leerzame aanvulling op het werk dat ik als advocaat en raadsheer-plaatsvervanger doe en het internationale aspect, met werken in het Engels en Frans, spreekt me ook zeer aan. Daarnaast ben ik zeer onder de indruk van de organisatie en de manier waarop er wordt samengewerkt om te streven naar snelle, rechtvaardige en ook uniforme beslissingen.”

Strijd om de airbags

Het Nederlandse BigAirBag en het Oostenrijkse BagJump maken enorme airbags waarop stuntende skiërs, boarders en motorrijders over de hele wereld veilig kunnen landen. Zij volgen de ontwikkelingen in de extreme sports op de voet en komen telkens met aangepaste landings. Onlangs zagen de twee ondernemingen elkaar voor de Haagse Voorzieningenrechter: BagJump vond dat de one piece landing van BigAirBag te veel lijkt op die van haar en claimde een inbreuk op grond van model- en auteursrechten. BigAirBag was al langer bezig met dit ontwerp en had andere ontwerpkeuzes gemaakt.

De zaak laat goed zien dat het in vormgevingszaken niet verstandig is om de producten alleen even naast elkaar te zetten en alleen maar te beoordelen of ze op elkaar lijken. Op het eerste gezicht is dat in bijna elke vormgevingszaak het geval. De bescherming én de beschermingsomvang hangen van allerlei factoren af, zoals de prior art (wat was er al), het Umfeld (wat is er op dat moment op de markt) en de technische/functionele kanten van een product.

BigAirBag liet zien dat de ontwerpen wel degelijk verschillen waar dat mogelijk is. Vooral de buitenvorm stemt overeen, maar die is voor zulke landings al jaren min of meer standaard, eerst als zandhoop, later als steigerstellage en tegenwoordig als opblaasbare airbag. BagJump ‘claimt’ een schuine achterkant, maar die blijkt bij nader inzien vrij standaard. Neem deze voorbeelden door de jaren heen: allemaal landings met een schuine achterkant.

De Voorzieningenrechter gaat ervan uit dat een schuine achterkant een standaardmogelijkheid is. De landing van BagJump heeft daarnaast een aparte (enkele of dubbele) toplaag. Maar ook die blijkt minder vernieuwend dan BagJump aanvankelijk stelde. Dubbele toplagen zijn al jaren gangbaar. Als het ontwerp van de landing al beschermd is, dan komt dat vooral door de combinatie met andere specifieke details van het ontwerp, die in de landing van BigAirBag niet voorkomen.

In het modelrecht draait het om hoe de ‘geïnformeerde gebruiker’ het product beschouwt. In dit geval is dat een hoog aandachtige gebruiker die goed op de hoogte is van de branche en de producten en die (mede vanwege de veiligheid) extra oog heeft voor details. De landing van BigAirBag vertoont voor de geïnformeerde gebruiker opvallende verschillen ten opzichte van het geregistreerde model en maakt daar dus ook geen inbreuk op (hieronder de landing van BigAirBag en in het kader het model van BagJump).

Ook auteursrechtelijk trekt BagJump aan het kortste eind. De rechter laat in het midden of de ontwerper “door deze keuze van de verschijningsvorm ervan zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken en het product zodanig heeft vormgegeven dat het zijn persoonlijkheid weerspiegelt,” zoals het Hof Van Justitie in de zaak Brompton de drempel voor een ‘werk’ beschreef. De Voorzieningenrechter knoopt meteen aan bij het eind: de landing van BigAirBag verschilt voldoende duidelijk van de landing van BagJump en maakt dus geen inbreuk op het ontwerp van BagJump, beschermd of niet.

Tot slot vraagt BagJump ook een inbreukverbod voor haar merk “OnePiece Landing”. BigAirBag stelde dat dit merk niet geldig is, want het beschrijft precies het product. Een van haar klanten beschreef de betekenis treffend: je stopt de stekker erin en na even wachten heb je een opgeblazen landing zonder dat er verder nog iets nodig is: een one piece landing. Zo’n beschrijvende term kun je niet als merk monopoliseren.

Maarten Haak en Myrna Teeuw hebben deze zaak voor BigAirBag behandeld

Fruit of fruit-smaak?

Een terugkerende hamvraag is of op een levensmiddel een afbeelding van de betreffende vrucht mag staan. Wanneer moet je ‘smaak’ erbij zetten? De NVWA heeft onlangs een handleiding gegeven die duidelijkheid geeft hoe de NVWA zal gaan handhaven[1].

In het kort de nieuwe ‘pictorials’-regels: als het product écht fruit bevat, of fruitextract, fruitconcentraat of fruitsap, dan mag je het fruit op de verpakking afbeelden. Dus aardbeienyoghurt met een afbeelding van een lekkere aardbei of druivensap met een tros druiven.

Bij gebruik van uitsluitend een aroma mag je de afbeelding van het ingrediënt erbij zetten onder de voorwaarde dat in de nabijheid het woord ‘smaak’ komt te staan: dus bijvoorbeeld: ‘met vanillesmaak’. Dat geldt ook voor de natuurlijke (x)-aroma’s.

En wat als echt fruit (-extract/-concentraat/-sap) wordt gebruik in combinatie met een aroma? Dan zijn twee varianten mogelijk:
i) als de vrucht (of het ingrediënt/sap/concentraat/extract) daadwerkelijk smaak toevoegt dan is géén smaakdisclaimer nodig.
ii) en anders is bij de afbeelding óók een smaakdisclaimer verplicht.

In de toekomst zullen ongetwijfeld veel sensorische testen gaan volgen.

Best handig dit soort vuistregels. Maar let op: het gaat altijd over een concrete verpakking. Kleur, vorm, tekst, afbeelding, proportionaliteit, alles telt mee. Met als basisvraag: wat denkt de gemiddelde consument?

Ebba Hoogenraad

[1] Handboek Etikettering, hoofdstuk 21.1 (afbeeldingen op levensmiddelen, ‘pictorials’)

Doorhaling IMPOSSIBLE BURGER merk onmogelijke opdracht

In het merkenrecht bestaat de regel dat beschrijvende aanduidingen niet als merk mogen worden gemonopoliseerd. Deze aanduidingen moeten voor iedereen vrijgehouden worden. Zo kan het woord “Apple” geen merk voor appels zijn. Apple kan ook niet supermarkten en groenteboeren aanspreken op hun gebruik van de beschrijvende aanduiding apple.

Tussen Impossible Food en Nestlé loopt een geschil over de vegetarische hamburgers van beide ondernemingen. In een eerdere uitspraak van de rechtbank Den Haag werd geoordeeld dat de naam INCREDIBLE BURGER door Nestlé als merk en niet als beschrijvende aanduiding wordt gebruikt. De reden daarvoor was dat de naam niets zei over de productsamenstelling. Ook bij het Bureau voor Intellectuele Eigendom van de Europese Unie (het “EUIPO”) heeft Nestlé het nu afgelegd tegen Impossible Foods. Nestlé claimt in deze procedure dat het merk IMPOSSIBLE BURGER van Impossible Foods een beschrijvende aanduiding zou zijn en daarom niet geldig is.

Nestlé stelt dat het IMPOSSIBLE BURGER merk beschrijvend is omdat het een kenmerk van het product beschrijft, namelijk dat het een burger is die onmogelijk kan bestaan. Ook zou het merk een aanprijzende betekenis hebben: het publiek zou het zo kunnen opvatten dat het onmogelijk is een vegetarische burger te maken die zó naar een echte burger smaakt. Het EUIPO is het met Nestlé oneens. Volgens haar worden geen specifieke kenmerken van de vegetarische burger van Impossible Foods beschreven. Ook wordt er geen specifieke kwaliteit of superieure kwaliteit beschreven, in tegenstelling: normaal gesproken heeft “impossible” een negatieve connotatie. Dit zorgt dat de consument wordt verrast door deze woordcombinatie. Het EUIPO meent dat de interpretatie van het merk door Nestlé te veel gedachtestappen vereist en de consument van de vegetarische burger zou deze gedachtestappen niet maken. Het merk van Impossible Foods wordt daarom niet doorgehaald.

Of deze zaak nog een staartje krijgt is onzeker. Nestlé heeft haar Incredible Burger na de uitspraak van de rechtbank Den Haag omgedoopt tot de Sensational Burger en mogelijk zal het daarom hierbij blijven. De tijd zal het leren.

Mathijs Peijnenburg

Parodontax Original is niet meer origineel

De gewijzigde samenstelling van Parodontax Original is niet onopgemerkt gebleven. De planten- en kruidenextracten in Parodontax zijn vervangen door aroma's. GSK zegt dat dit alleen een andere smaak geeft en heeft daarom de mededeling “vernieuwde smaak” op de verpakking gezet.

Eén van de vaste gebruikers van de tandpasta klaagt bij de Reclame Code Commissie (RCC): de “Original” tandpasta is niet meer origineel. Niet alleen de smaak is anders, maar de klager ervaart de tandpasta als een heel ander product. Hij krijgt zelfs een een tinteling op zijn tong. De RCC gaat mee in de klacht.

Uiteindelijk zet het College van Beroep (CvB) zijn tanden in de zaak. De mededeling “vernieuwde smaak” maakt volgens het CvB voor de consument niet duidelijk hoe de nieuwe “original” afwijkt van de vorige en is dus niet voldoende. Op de verpakking, die bovendien niet van kleur is veranderd, staan de woorden “Original” en “vernieuwde smaak”. Een consument zal op basis van die informatie denken dat de smaak van het originele product een klein beetje is gewijzigd door de aanpassing van de ingrediënten. Volgens het CvB gaat de wijziging van de tandpasta verder dan alleen een vernieuwde smaak. GSK heeft de consument niet voldoende over deze essentiële informatie geïnformeerd.

GSK krijgt het voor de kiezen: het CvB acht de verpakking misleidend. Maar misschien nog wel ingrijpender: als we de reviews moeten geloven zoeken veel ontevreden vaste gebruikers van Parodontax Original naar een alternatief.

Myrna Teeuw

Herhaalde indiening van merken te kwader trouw?

Wanneer is een merkhouder te kwader trouw bij het herhaald indienen van zijn merk? Het Gerecht liet zich hierover uit in de zaak Hasbro tegen EUIPO.

Hasbro liet meerdere keren het merk Monopoly registreren. In 2019 verklaarde EUIPO het merk gedeeltelijk nietig (voor een deel van de waren en diensten), omdat Hasbro te kwader trouw zou zijn geweest bij de aanvraag tot inschrijving van het merk. Hasbro ging in beroep van deze beslissing, maar de Kamer van Beroep en onlangs ook het Gerecht verwierpen dat.

De uitspraak van het Gerecht kan op verschillende manieren worden uitgelegd. De interpretatie is relevant met het oog op toekomstige vragen over herhaalde indiening van merken.

Bij een ruime lezing kan worden geconcludeerd dat herhaalde indiening op zichzelf geen indicatie is voor kwade trouw: dit moet als een legitieme zakelijke praktijk worden beschouwd. Maar het kan ook dat met deze ruime lezing te snel een sprong wordt gemaakt van “niet verboden” naar “legitiem”. Het Gerecht benadrukt immers dat herhaalde indiening verboden is als deze de bedoeling heeft de regel inzake het bewijs van gebruik te omzeilen. Een medewerker van Monopoly had – heel eerlijk – verklaard dat dit veel moeite bespaart in opposities, waar telkens maar om gebruiksbewijs wordt gevraagd als het om oude merken gaat. Dat hoeft niet als een merk elke vier jaar opnieuw wordt geregistreerd. Die bedoeling is te kwader trouw, zo bevestigt het Gerecht.

Maar, het vermoeden van goede trouw blijft de hoofdregel. Wanneer het vermoeden van goede trouw op basis van objectieve omstandigheden van het concrete geval kan worden weerlegd, is het aan de merkhouder om een plausibele verklaring te geven met betrekking tot de doelstellingen en de commerciële logica van zijn aanvraag. Formeel gezien blijft het dus aan de partij die de nietigheid inroept om kwade trouw van de merkhouder aan te tonen.

Rosan Slits, student-stagiaire

Plantaardig alternatief voor yoghurt, het mag gelukkig nog!
Totale paniek in de Amsterdamse supermarkten: de barista-haverdrank waarmee je jouw (ijs)koffie van plantaardig schuim kan voorzien is op! De producenten hebben een leveringsprobleem. En dat is niet zo gek, want plantaardige dranken en producten zijn populairder dan ooit.

Daarom is het op zijn minst opmerkelijk te noemen dat tot voor kort een Europees voorstel (amendement 171) op de plank lag waarmee het gebruik van ‘zuiveltermen’ voor plantaardige alternatieven verboden zou worden. Het invoeren van het voorstel zou betekenen dat aanduidingen als ‘plantaardig alternatief voor melk’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’ en ‘vervanger van kaas’ niet meer zouden mogen. Ook zouden de verpakkingen van plantaardige producten niet meer dezelfde look mogen hebben als de zuivelproducten waarvoor zij een alternatief bieden (dus: amandeldrink niet langer in een melkpak). Het Europees Parlement heeft dit voorstel ingetrokken en daarmee is het verbod van tafel.

We wisten al eerder dat het gebruik van zuivelaanduidingen zoals ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ niet zijn toegestaan voor plantaardige producten. ‘Havermelk’ moet dus ‘haverdrink zijn’. ‘Alternatief voor yoghurt’ mag wél. Dit heeft het Europese Hof van Justitie in 2017 bepaald in de TofuTown-uitspraak.

Met het Europese voorstel was dus even sprake dat ‘variatie’ en ‘alternatief’ ook niet meer gebruikt zouden mogen worden, maar door dat plan staat mu een rode streep. Dit succes is onder meer de verdienste van ProVeg die een petitie was gestart tegen het voorstel; gesteund door NGO’s, diverse levensmiddelenbedrijven en vele bezorgde consumenten.

Terwijl de producenten van plantaardige producten opgelucht ademhalen vragen wij ons af hoe dit voorstel er überhaupt heeft kunnen komen. In het kader van de European Green Deal is de Europese Commissie gestart met de ‘Farm to Fork’-strategie waarmee zij streeft naar de grondige verduurzaming van het hele Europeaanse voedselsysteem. Met het aannemen van amendement 171 zou de EU een stap terugzetten. Als je geen sojayoghurt meer mag zeggen en óók geen plantaardig alternatief voor yoghurt, wat blijft er dan nog over? Om grote duurzame stappen voorwaarts te zetten moet de consument de plantaardige producten goed kunnen (blijven) vinden in de schappen.

Eveneens haaks op de Farm to Fork-strategie staat het beleid van de NVWA ten aanzien van de naam bloemkoolrijst. Dat het product met doorzichtige verpakking volledig uit bloemkool(stukjes) bestaat, maakt volgens de NVWA niet uit; de naam zou de consument de misleidende indruk geven dat zij rijst koopt. In de praktijk zullen weinig consumenten misleid zijn over de samenstelling.

Aan het barista-havermelk tekort komt hopelijk snel een eind. De Amsterdamse consument hoeft zich in ieder geval geen zorgen te maken over herkenbaarheid van de verpakking en de naam van de populaire plantaardige drank.

Lisanne Steenbergen

De waarheid met een korrel zout

Wie vergelijkende reclame wil maken moet door een hoge hoepel springen. Dat heeft Specsavers ervaren. Haar campagne ‘De Waarheid’ voldoet niet aan de regelen der kunst. Een verbod volgt.

Specsavers had een opvallende campagne met als titel ‘De Waarheid’. Wibi Soerjadi treedt op in die campagne. De teneur: bij Specsavers zijn de hoortoestellen veel goedkoper en beter dan bij andere audiciens. Waarom meer betalen? Specsavers maakt vaker vergelijkende reclame; deze keer was het de branchevereniging De Kwaliteitsaudiciens te gortig. En met succes. De kort geding rechter geeft Specsavers een verbod om de campagne in deze vorm voort te zetten. Beschuldigingen aan het adres van andere audicienketens kon Specsavers niet waarmaken. De misleiding wordt versterkt doordat de campagne de titel ‘De Waarheid’ heeft waarbij de consument op nadrukkelijk en op serieuze toon wordt geïnformeerd. Dan is er geen sprake van toelaatbare reclame-overdrijving.

Voor de juristen onder ons: de rechter heeft opnieuw - en terecht - bevestigd dat een onderneming een beroep kan doen op de wet oneerlijke handelspraktijken als een concurrent de regels overtreedt. De Waarheid-campagne op radio, tv en website moet worden gestaakt; de gevraagde rectificatie is afgewezen.

Ebba Hoogenraad

Proceskosten in procedure tegen patent troll: wel of niet redelijk?

Sisvel voert talloze procedures over octrooien waar zij eigenaar van is of de licentie portfolio van beheert. Ze wordt ook wel Europa’s grootste “patent troll” genoemd. Een wat? Ja het is een eigenaardig woord, wikipedia legt uit waar het vandaan komt:

“Peter Detkin, advocaat bij Intel, bedacht de term in de jaren negentig. Hij kreeg met zulke belachelijke eisen van één patent-advocaat te maken dat hij hem "patent-afperser" noemde. Hij werd aangeklaagd wegens smaad en zon op een betere aanduiding. Zijn dochtertje van vier speelde graag met troll-dolls. Op een avond zat hij naar haar te kijken en realiseerde zich dat het klassieke trollenverhaal perfect bij dit soort advocaten paste: De Trol van de drie geitjes die onder een brug ligt die hij niet gebouwd heeft en betaling eist van iedereen die voorbij komt. Vandaar de benaming patenttrol."

Sisvel produceert dus zelf niet, maar procedeert des te meer. In Nederland werden diverse procedures gevoerd o.a. op het gebied van draadloze communicatie, digitale video- en beeldschermtechnologie en audio- en video(de)codering.

In een aantal gevoegde zaken die Sisvel op de inhoud had verloren (het door haar ingeroepen octrooi werd in een eerder tussenvonnis vernietigd) ging het in een recent eindvonnis alleen nog over de hoogte van de proceskostenveroordeling. Grote belangen, aan beide kanten werd alles uit de kast getrokken, dus hoge kosten. De rechtbank vindt dat bijna alle kosten van de wederpartijen moeten worden toegewezen: de sterkte van de argumenten zijn geen reden om te matigen. Alleen de kosten van stukken die niet in de procedure zijn toegelaten worden geminderd.

Overigens zou deze zaak vandaag anders uitpakken, omdat inmiddels de indicatietarieven ook in octrooizaken de hoogte van de toe te wijzen kosten beperkt.

Moïra Truijens

Hoge kortingen op alcohol verboden vanaf 1 juli

Op 1 juli 2021 treedt de nieuwe Alcoholwet in werking die de Drank- en Horecawet vervangt. Met deze nieuwe regels wordt beoogd alcoholgebruik door jongeren te voorkomen en problematisch alcoholgebruik in Nederland tegen te gaan.

De meest spraakmakende verandering is het verbod om in retailwinkels kortingen boven de 25% te geven (art. 2a Alcoholwet). Hiermee komt een einde aan aanbiedingen zoals ‘twee halen, één betalen’ of ‘drie voor de prijs van twee’. Deze regel geldt zowel fysiek als online en kan niet worden omzeild door het geven van extra inhoud of een gratis product, zoals een glas. De alcoholbranche had zich in de Reclamecode voor Alcoholhoudende dranken al jaren vrijwillig beperkt tot een korting die niet meer mocht zijn dan 50%. De wettelijke regels worden nu per 1 juli a.s. strenger.

Daarnaast gaan extra maatregelen gelden voor online verkoop zodat jongeren minder gemakkelijk aan alcoholische dranken kunnen komen (art. 20a Alcoholwet). De regels zijn aangescherpt bij het controleren van de leeftijd van de koper, zowel tijdens bestelproces als bij de bezorging. Het pakket mag niet bezorgd worden aan een minderjarige of bij de buren. De verantwoordelijkheid hiervoor ligt bij de verkoper, ook indien hij gebruik maakt van een bezorgdienst. Tot slot moet de werkwijze voor de leeftijdscontrole vastgelegd worden zodat inzichtelijk is hoe ondernemers de leeftijdsgrens van verzending tot aflevering bewaken.

Een andere wijziging is dat het strafbaar wordt voor volwassenen om alcohol door te geven aan minderjarigen (art. 45a Alcoholwet).

De NVWA zal vanaf 1 juli toezicht houden en bij een overtreding handhaven. Dat wordt dus opletten geblazen. Een schriftelijke waarschuwing kan volgen, of men riskeert een bestuurlijke boete van een paar duizend euro. In het ergste geval kan de NVWA bij overtreding van het verbod op prijsacties ook een last onder dwangsom opleggen om de actie te stoppen. De nieuwe Alcoholwet trekt de teugels aan.

Rosan Slits, student-stagiaire

Hoogenraad & Haak advocaten is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.

Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Wil je meer weten over ons werk of onze mensen?

Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.

Eindredactie: Maarten Haak

Hoogenraad & Haak
Cruquiusweg 109-B
1019 AG Amsterdam
e info@hoogenhaak.nl
t 020 – 305 3060
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579

Copyright © 2021 Hoogenraad & Haak, All rights reserved.
U ontvangt deze e-mail omdat u zich heeft aangemeld voor onze nieuwsbrief.

Want to change how you receive these emails?
You can update your preferences or unsubscribe from this list.