Reclame | IP | Food Law | Hoogenraad & Haak, maart 2021

RECLAME | IP | FOOD LAW

HOOGENRAAD & HAAK
MAART 2021

Hier zijn we weer! In ons NIEUWS gaan we in op wat ons de laatste tijd is opgevallen in onze aandachtsgebieden intellectuele eigendom, reclame en food law. Laat je ons weten wat je ervan vindt?

Hartelijke groet,
Hoogenraad & Haak

Ebba Hoogenraad, Maarten Haak, Daniël Haije, Moïra Truijens, Mathijs Peijnenburg, Lisanne Steenbergen, Myrna Teeuw, Daphne Vrieling, Rôna Montijn, Simone van der Kraan

Uitstekende rankings voor Hoogenraad & Haak
Homeopathie: wetenschappelijk bewezen bij specifieke kwalen
Bescherming van beschrijvende handelsnamen
Defensie wint de slag bij College van Beroep
Fake it until you make it: binnenkort expliciet verboden
BOB en BGA kunnen ook vormgeving beschermen
Nieuwe indicatieve lijst voor botanicals
Een flyer van een groep Bezorgde Burgers

**Uitstekende rankings voor Hoogenraad & Haak**

Het is voorjaar! De tijd waarin Chambers en World Trademark Review hun advocatenranglijst bekend maken. Een bloemlezing uit de prachtige commentaren over Hoogenraad & Haak:

Chambers Global, Chambers Europe (Intellectual Property)
(…) Clients value the firm for its foresight, one reporting that the lawyers "can warn of commercial complications," before adding: "They really put themselves in my position." (…) Another cites the practice's customer-oriented approach, recalling how "the lawyers adapted their strategy to meet my wishes."

Chambers Europe (TMT: Media)
(…) One client praises the team as being "THE advertising law firm in the Netherlands," and adds that the lawyers "know everything there is to know about advertising law." (…) Another client adds that the lawyers are "very swift, comprehensive and clear in their advice."

WTR1000
(…) A prominent name in the advertising world, Hoogenraad & Haak also maintains a vibrant trademark practice which vigilantly oversees food and retail portfolios and puts ironclad protection systems in place. Most notably, the ensemble has been assisting Lidl (…) securing positive results in the high-stakes case thus far. Orchestrating this strategy are “two very sharp and intelligent lawyers”, Maarten Haak and Daniël Haije. Haak delivers “educated, hands-on and practical advice”; while the personable Haije is an astute problem solver and a safe pair of hands in multi-pronged cases. Rounding off the squad is Moïra Truijens, an outside-the-box thinker who enjoys solving the trickier problems businesses face.

Homeopathie: wetenschappelijk bewezen bij specifieke kwalen

Mag de Koninklijke Vereniging Homeopathie Nederland op haar website vermelden dat er vele wetenschappelijke onderzoeken zijn die werkzaamheid aantonen bij vele indicaties? Dit is de inzet geweest van een principiële procedure bij de Reclame Code Commissie. Klager, die mordicus tegen homeopathie is, vond dat de tekst moest worden verwijderd. In een eerste Voorzittersuitspraak had de Voorzitter allerlei extra strenge voorwaarden gesteld. Dat zou het maken van reclame voor homeopathie in grote mate beperken. Die zijn met de uitspraak van de Reclame Code Commissie van tafel. In heldere taal maakt de RCC duidelijk dat de Vereniging Homeopathie reclame mag maken voor homeopathie en homeopathische middelen. Ook mag de Vereniging mededelingen doen over de werkzaamheid van homeopathische producten en de wetenschappelijke onderzoeken die zijn gedaan. De RCC zegt dat die tekst natuurlijk wel voldoende genuanceerd moet zijn. De consument moet goed geïnformeerd worden. De oorspronkelijke tekst op de website is te absoluut geweest, de klacht wordt toegewezen.

De Vereniging Homeopathie had de website ondertussen al aangepast. Waar passend vermeldt zij op de website een toelichting over de plussen en minnen van het betreffende wetenschappelijke onderzoek.

Conclusie: ook als over (de wijze van) werkzaamheid van homeopathie geen consensus bestaat, mag naar wetenschappelijk onderzoek worden verwezen dat voor een bepaalde kwaal de werking aantoont. Zo krijgt de consument genuanceerde en objectieve informatie over nieuwe (internationale) wetenschappelijke ontwikkelingen. En hoe homeopathie werkt? Dat is nog niet bewezen. Maar dat de wetenschap nog geen sluitende verklaring heeft (hoe?), betekent niet dat effectiviteit niet bestaat, of niet kán werken. Spinoza, Einstein en Newton zeiden het al: wetenschap gaat om het denken buiten de bekende kaders. En het recht volgt dit: verwijzen naar wetenschappelijk onderzoek mág, nuance voorkomt misleiding.

Ebba Hoogenraad heeft deze zaak voor Koninklijke Vereniging Homeopathie Nederland behandeld

Bescherming van beschrijvende handelsnamen

De Slager vs. De Slagerij, De Bakker vs. Het Bakkertje: wat kan de eigenaar van een beschrijvende handelsnaam doen tegen een andere onderneming met beschrijvende handelsnaam? Deze vraag hield menig jurist met interesse in het intellectuele eigendomsrecht bezig. De Hoge Raad heeft nu een knoop doorgehakt in zijn uitspraak in de zaak DOC Dairy Partners/Dairy Partners.

Even terug naar het begin: waarom is de bescherming van een handelsnaam zoals “De Slager” zo boeiend? De gebruiker van een handelsnaam kan op basis van de Handelsnaamwet optreden tegen gebruik van een jongere identieke of slechts in geringe mate afwijkende handelsnaam, als daardoor verwarring kan ontstaan. Dat is echter voor een handelsnaam als “De Slager” niet zo eerlijk omdat dit het Nederlandse woord is om slagerijen te beschrijven. Er is een algemeen belang dat iedereen zo’n beschrijvende aanduiding kan gebruiken.

Kan zuivelbedrijf “Dairy Partners” zich überhaupt wel op de Handelsnaamwet beroepen? Die vraag stond ter discussie in DOC Dairy Partners/Dairy Partners. Het hof Arnhem-Leeuwarden vroeg de Hoge Raad of er naast verwarringsgevaar ook nog extra omstandigheden nodig zijn om met een beschrijvende handelsnaam succesvol op te treden op basis van de Handelsnaamwet. De Hoge Raad antwoordde dat dat niet het geval is.

Ook voor beschrijvende handelsnamen is gevaar van verwarring tussen de ondernemingen doorslaggevend. In principe geldt dat een beschrijvende aanduiding als handelsnaam daarom niet geschikt is om een onderneming te onderscheiden van anderen. Dat is alleen anders wanneer een beschrijvende handelsnaam zó intensief door een onderneming is gebruikt dat men de beschrijvende aanduiding met die onderneming zelf is gaan associëren. Een vorm van ‘inburgering’ dus.

Bij het vaststellen worden alle omstandigheden van het geval meegenomen (er is bijvoorbeeld een groter gevaar voor verwarring als twee bedrijven met dezelfde naam tegenover elkaar gevestigd zijn). De Hoge Raad neemt aan dat er niet snel verwarring zal plaatsvinden: men is er wel aan gewend dat veel verschillende ondernemingen beschrijvende handelsnamen gebruiken (dit bevordert bijvoorbeeld de vindbaarheid op internet). Als verwarring wél dreigt, kan een kleine variatie op de naam al voldoende zijn om de verwarring weg te nemen. Het kan dus moeilijk worden voor “De Slager” om op te treden tegen “De Slagerij”, maar op die manier blijft het voor iedereen mogelijk beschrijvende aanduidingen te gebruiken.

Mathijs Peijnenburg

Defensie wint de slag bij College van Beroep

In een recente uitspraak oordeelde het College van Beroep (CvB) dat de Reclame Code Commissie (RCC) en het CvB alleen mogen oordelen dat een reclame-uiting in strijd is met de AVG wanneer dit overduidelijk is.

Kleindochter van de klager ontvangt een brief van Defensie met informatie over de dienstplicht. Bij deze brief zit een flyer met reclame voor werken bij Defensie. De klacht is dat Defensie persoonsgegevens in strijd met de AVG verwerkt. De adresgegevens voor het sturen van de dienstplichtbrief worden namelijk ook gebruikt voor het sturen van de flyer.

De RCC en het CvB gaan niet over de verwerking van persoonsgegevens, daar is de Autoriteit Persoonsgegevens voor. Wel staat in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) dat reclame in overeenstemming moet zijn met de wet. Dit vereist een inschatting: zal de Autoriteit Persoonsgegevens van mening zijn dat het versturen van de flyer in strijd is met de AVG? Alleen als de AVG bij het maken van de reclame overduidelijk is overtreden, kan worden geoordeeld dat de reclame daarom “niet in overeenstemming met de wet” is zoals bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code. Het is niet zeker dat Defensie de AVG overtreedt, dus kan de reclame niet op grond van artikel 2 NRC sneuvelen.

Defensie heeft dus de slag bij CvB gewonnen. Een revanche bij de Autoriteit Persoonsgegevens zou anders kunnen uitpakken, want die toetst wel volledig aan de AVG. De RCC en het CvB mogen overigens ook niet oordelen over een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten of ander onrechtmatig handelen indien niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat er sprake is van inbreuk of onrechtmatig handelen. Dit is al in 2009 bepaald in de Mojo/Heineken uitspraak.

Myrna Teeuw

Fake it until you make it: binnenkort expliciet verboden

Soms lees je bij de productbeoordelingen in een webshop weleens een review die te goed lijkt om waar te zijn. Sommige verkopers op internet kunnen kennelijk de verleiding niet weerstaan om de werkelijkheid een beetje rooskleuriger voor te doen. Dan schrijven ze onder een vals profiel een review voor een eigen product. Of ze kopen een lading neplikes en nepvolgers op social media.

Dat een fake review ook onder de huidige regelgeving niet door de beugel kan zal niet verbazen. Een fake review misleidt de consument, en beïnvloedt zijn economisch gedrag (hij maakt een keuze die hij anders niet zou hebben gemaakt). Maar ook het inzetten van neplikes en nepvolgers is nu al over de schreef, vindt toezichthouder ACM. De ACM legde in november 2020 een last onder dwangsom op van EUR 100.000 aan de webshop Bicep Papa wegens het gebruik van neplikes en nepvolgers op Instagram. Neplikes en nepvolgers kunnen een misleidende indruk geven over de status en erkenning van de handelaar, waardoor de consument ook kan worden beïnvloed. Bovendien doet een handelaar die neplikes en nepvolgers gebruikt zich op bedrieglijke wijze voor als consument – aldus de ACM.

Onder toekomstige wetgeving zal de inzet van neplikes en nepvolgers expliciet verboden zijn. De zogenaamde “zwarte lijst” (een opsomming van handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend zijn) wordt namelijk uitgebreid met: “Het plaatsen of een andere rechts- of natuurlijke persoon de opdracht geven tot het plaatsen van valse beoordelingen of aanbevelingen van consumenten of het op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen of aanbevelingen op sociale media, teneinde producten te promoten.” De nieuwe regel treedt uiterlijk op 28 mei 2022 in werking, samen met nog een aantal regels die allemaal beogen de bescherming van de online consument te versterken.

Fake it until you make it is geen lang leven meer beschoren.

Daniël Haije

BOB en BGA kunnen ook vormgeving beschermen

Een belangrijke winst voor producenten van producten die zijn beschermd als beschermde oorsprongsbenaming (BOB) of beschermde geografische aanduiding (BGA). De bescherming gaat namelijk verder dan alleen de benaming van de BOB of BGA. Veel producten onder de BOB/BGA bescherming hebben een kenmerkende vorm of kenmerkend uiterlijk. Het Hof van Justitie besliste in december dat ook die kenmerken onder de bescherming kunnen vallen.

Neem de bekende Morbier kaas met natuurlijke bruine korst en een kenmerkend laagje as overdwars (sinds jaren de favoriete kaas van een van mijn dochters). Een kaas met net zulke kenmerken kan worden verboden als de consument door die kenmerken kan denken dat ook die kaas onder de BOB voor Morbier valt. Beoordeeld moet worden of het nabootsen de gemiddelde Europese consument kan misleiden, rekening houdend met alle relevante factoren van het concrete geval. We gaan vaker horen van de BOB en BGA.

Maarten Haak

Nieuwe indicatieve lijst voor botanicals
Als aanbieder van voedingssupplementen of andere gezondheidsproducten is het vaak lastig om in te schatten wat je wel en niet mag zeggen over het effect van het product dat je aanbiedt. Als het kruidenpreparaten (botanicals) bevat is dit nog complexer. EFSA en de Europese Commissie zijn nog steeds niet uit over de juiste beoordeling van het wetenschappelijke bewijs voor de gezondheidseffecten van botanicals. Als (een al 11 jaar durende !) “tijdelijke” oplossing kunnen de botanicalclaims gebruikt worden in combinatie met een “on hold-disclaimer”, hierover vertelden we je al eerder in dit nieuwsbericht.

Met de indicatieve lijst met voorbeeldclaims probeert de Keuringsraad de aanbieders van producten met botanicals een handje te helpen. De lijst bevat verschillende categorieën met daarbij een grove inschatting wat wél en niet geclaimd mag worden. De laatste jaren was er veel kritiek op de indicatieve lijst, de lijst zou ruimte bieden voor veel sterkere claims dan mogelijk is voor voedingssupplementen of gezondheidsproducten zonder botanicals. De Keuringsraad heeft daarom besloten om de lijst aan te scherpen in lijn met de Claimsverordening. Sinds 15 maart 2021 geldt de nieuwe indicatieve lijst met een overgangsperiode die loopt tot en met 1 juli 2021.

In de nieuwe indicatieve lijst heeft de Keuringsraad het verschil tussen de formuleringen “goed voor X” (meestal toegestaan) en “voor een goede/gezonde X” (meestal fout) aangescherpt. De laatste formulering mag niet gebruikt worden omdat die suggereert dat een botanical een niet goede/gezonde staat van het lichaam weer goed/gezond kan maken. Concreet betekent dit dat je wél mag zeggen: “Botanical X is goed voor een normale maag-functie”, maar niet kan claimen: “Botanical X is voor een goede maagfunctie”. Ook het gebruik van werkwoorden als “verbeteren” en “stimuleren” is vaak fout; daarmee wordt al gauw een groter gezondheidseffect geclaimd dan is toegelaten. De voorbeeldformuleringen op de lijst luisteren allemaal heel nauw, gebruik de lijst dus waar hij bedoeld voor is: (slechts) als een (eerste) indicatie.

Lisanne Steenbergen

Een flyer van een groep Bezorgde Burgers

In november 2020 viel bij veel Nederlanders een flyer van actiegroep ‘Bezorgde Burgers’ in de brievenbus. In de flyer staan zo op het eerste oog onschuldige quotes van Albert Einstein en Benjamin Franklin. Dat wordt al snel anders wanneer geclaimd wordt dat corona uitstekend te behandelen is met supplementen en medicijnen. Ook zouden mondkapjes slecht voor de gezondheid zijn en lockdowns een daling van de weerstand veroorzaken.

De anti-corona flyer viel niet in goede aarde bij klager. Hij diende daarom een klacht in bij de Reclame Code Commissie (RCC). De flyer vormt volgens hem een onacceptabel risico voor de volksgezondheid nu twijfel wordt gezaaid over de noodzaak en effectiviteit van de coronamaatregelen.
De RCC oordeelt dat de folder ‘reclame voor een denkbeeld is’ en door de RCC getoetst kan worden. De folder valt onder de vrijheid van meningsuiting. De RCC stelt zich daarom terughoudend op. De klacht wordt voor wat betreft de inhoud van de flyer dan ook afgewezen.

Bij het College van Beroep (CVB) blijkt dat de toelichting op de klacht nooit aan verweerder is gezonden waardoor het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het CVB verwijst de klacht daarom terug naar de RCC.

Na terugverwijzing kijkt de RCC er anders tegenaan. Hoewel het gaat om reclame voor een denkbeeld, toetst de RCC aan misleiding en acht een aantal uitlatingen in strijd met de waarheid. De actiegroep had haar stellingen aannemelijk moeten maken. Omdat het gaat over reclame voor een denkbeeld (namelijk protest tegen het gevoerde coronabeleid van de overheid) doet de RCC niet, zoals bij commerciële reclame gebruikelijk, een ‘aanbeveling’ maar geeft de RCC (slechts) een advies aan de actiegroep niet meer op deze wijze ideële reclame te maken.

Thijs Rutenfrans, student stagiair

Hoogenraad & Haak advocaten is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.

Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Wil je meer weten over ons werk of onze mensen?

Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.

Eindredactie: Maarten Haak

Hoogenraad & Haak
Emerald House
Jozef Israelskade 48-G
1070 KB Amsterdam
e info@hoogenhaak.nl
t 020 – 305 3066
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579

Copyright © 2021 Hoogenraad & Haak, All rights reserved.
U ontvangt deze e-mail omdat u zich heeft aangemeld voor onze nieuwsbrief.

Want to change how you receive these emails?
You can update your preferences or unsubscribe from this list.